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刑法论文-澳门与大陆刑法犯罪未遂形态的比较研究.doc

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刑法论文-澳门与大陆刑法犯罪未遂形态的比较研究.doc

刑法论文-澳门与大陆刑法犯罪未遂形态的比较研究故意犯罪过程中未完成形态的犯罪未遂问题,是刑法学犯罪论中的重要问题之一。早在20世纪初,故意犯罪的未遂形态就已较为普遍地在大陆法系国家的刑法典中予以规定,迄今更成为世界各国刑法中一项概莫能少的刑法制度。中国大陆刑法和澳门刑法都有关于犯罪未遂形态的规定,但却表现为不同的立法例。总体上说,大陆刑法只是在总则中对犯罪未遂作了概括性规定,而澳门刑法则采取了总则与分则相结合的立法形式,既在总则中概括性地规定犯罪未遂,又在分则中对须处罚的具体未遂犯罪作了明确的规定。本文仅就两地刑法有关犯罪未遂的构成条件与处罚问题试作比较研究,并求教于同仁。一、犯罪未遂的概念及构成要件综观各国立法例及刑法理论阐释,关于犯罪未遂形态的概念,主要有两种主张:一是以法国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,但由于意志以外的原因或障碍,而使犯罪未达到既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态,以区别于犯罪未遂。二是以德国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中,认为只要犯罪行为已经实施,无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的,都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因,将犯罪未遂分为两类:行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的,是障碍未遂;行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂的,是中止未遂。澳门刑法典第21条第1款规定:“行为人作出一已决定实施之犯罪之实行行为,但犯罪未至既遂者,为犯罪未遂。”从该规定可见,澳门刑法在犯罪未遂概念问题上,采用的是德国刑法的立法模式,视犯罪中止为犯罪未遂的一种表现形式,将犯罪未遂分为障碍未遂和中止未遂,并具体通过该法第21条、第22条、第23条分别规定了不同的构成要件和处罚原则。大陆刑法典第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”可以看出,从本质上说,这一规定采用的是法国刑法的立法模式。无论是1979年的刑法还是修订后的1997年刑法,都可清晰地看到大陆刑法有关犯罪未遂的立法思想是完全一致的,亦即都是通过强调犯罪未得逞的主观特征,来界定犯罪未遂的概念和未遂的实质,以区别于犯

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