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刑法论文-特殊防卫权的诠释及其构成要件.doc

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刑法论文-特殊防卫权的诠释及其构成要件.doc

刑法论文特殊防卫权的诠释及其构成要件内容搞要中华人民共和国刑法第二十条第三款规定特殊防卫权,从某种意义上讲,特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式,两者之间具有包容关系,特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外,还有自身特有特点。本文就其含义进行诠释,并对其构成要件进行论述。关键词特殊防卫权、构成要件、分析中华人民共和国刑法第二十条第三款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任,这是特殊防卫权的规定。特殊防卫权外国刑事立法中也有所反映,例如瑞士、德国。特殊防卫权的设置,对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益,无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。一、防卫权条款的诠释为了鼓励公民见义勇为,惩罚犯罪,保护防卫人的利益,刑法第20条第3款规定了特殊防卫权,但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明,在错综复杂的刑事案件中,特殊防卫权可能被滥用,不利于人权的保护。为此,笔者有必要对此条款进行阐释(一)何为行凶。在现代汉语辞海中,行是实际地做、表示行动。凶是指杀人或伤害的行为。行凶是群众性日常的用语,其内涵、外延不明确,语义含糊不清,可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为,也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对行凶的含义解释众说纷芸,第一种理解为伤人1,第二种理解为是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为2.第三种是指故意伤害犯罪3,第四种理解为使用凶器的暴力行凶4,还有的理解为是伤害和杀人等。行凶不是法律术语,法律没有对行凶的含义明确地作出规定,而刑法上也没有行凶这个罪名,但刑事立法把行凶与杀人、抢劫、强奸、绑架等并列在一起,似乎有特殊的用意。笔者以为,第一种理解有失偏颇,伤人的伤字是指伤害。而伤害包括肉体上和精神上伤害,根据刑法第20条第3款理解,伤害虽仅指肉体上的伤害,但伤人一词较口语化且内涵过宽,不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性,若行凶是指故意伤害犯罪,那为什么不直接在条文予以规定呢对社会危害性极大的八类犯罪即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪,刑法第17条规定了已满14周岁不满16周岁的人,应当负刑事责任,那刑法第20条第3款为啥不直接用故意伤害致人重伤或死亡。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为,虽然贩卖毒品、放火、爆炸、投毒社会危害性极大,但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的,而立法者没有把贩卖毒品、放火、爆炸、投毒列入刑法第20条第3款中,这说明行凶有着深层的含义.第四种的理解也不准确,对行凶的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明,若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫,可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价,这要损害刑法的公正价值,也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑,如果行凶包括故意伤害和杀人,那刑法第20条第3款为什么将行凶与杀人并列规定呢行凶的含义应结合暴力犯罪与危及来诠释,行凶应是一种暴力犯罪行为,同时又危及人身安全的行为。从而不言得知,第二种理解较符合刑事立法精神的,但是还有不周到的地方,它还不能揭示严重暴力的严重程度,结合各家之言,笔者认为行凶是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。(二)对杀人、抢劫、强奸、绑架的理解。刑法第20条第3款规定的杀人、抢劫、强奸、绑架是指四个具体的罪名,还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢有的学者认为这四种犯罪,既是指具体罪名,也可以指四种形式的犯罪手段5.笔者以为,这里的杀人、抢劫、强奸、绑架应是指四种形式的暴力犯罪手段,例如,用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪(携带凶器抢夺)等,这些犯罪不会危及生命安全,如允许实行特殊防卫权,有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名,那么应对杀人、抢劫、强奸、绑架作广义的理解。第一、杀人不仅仅指通常意义的杀人,还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为,这里为什么要当面胁迫呢如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人,无法明确暴力犯罪是否正在进行,那无法正确地把握防卫适用的时间,可能造成事前防卫或事后防卫。第二、抢劫不应仅理解为对一般财物的抢劫,还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫,例如刑法第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,第121条规定的劫持航空器罪,第122条规定劫持船只、汽车罪。第三、关于强奸,不仅仅包括第236条第1款的强奸罪,还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。第四、对于绑架,不应单指刑法第239条规定的绑架罪,还应包括用绑架的手段实施的其他罪,如刑法第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。第五、对四种犯罪作广义的理解,还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形,刑法第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪,第241条第2款规定的强奸罪,第269条规定的转化型抢劫,但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪,这是刑事立法上特殊规定,此罪没有明显暴力(关于暴力含义阐述见下文),故不应赋予特殊防卫权。(三)、对其他严重危及人身安全的暴力犯罪的诠释。第一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看,人身安全中所指的人身权应包括为生命权、身体权、贞操权等。第二、其他何指这里的其他应是除了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架之外的暴力行为,因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语,否则就应当合并同类项。其他是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括,这是刑事立法的一种手段,要想把特殊防卫权的对象一一列举出来,是不符合实际的,是不现实的,可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的,立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名,用一个包容性词语其他以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时,法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对其他所概括的内容的提示。另外,其他的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。笔者认为,其他应包括刑法第123条规定的暴力危及飞行安全罪、刑法第226条规定的强迫交易、刑法第234条规定的故意伤害罪、刑法第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、刑法第238条规定的非法拘禁罪、刑法第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、刑法第293条规定的寻衅滋事罪、刑法第307条第1款规定的妨害作证罪、刑法第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、刑法第317条第2款规定的暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、刑法第333条第1款规定的强迫卖血罪、刑法第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、刑法第358条第1款规定的强迫卖淫罪等等。第三、严重危及如何把握危及是有害于或危险到之意。在刑事司法实践中,危及应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全,而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准,这里的危及是或然性概念,不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则,要正确把握危及涵义,应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。严重与危及不可分离,严重修饰暴力手段的强度性质,严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断,即防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁6为标准。另外,犯罪的暴力程度,一方面可以根据暴力的性质来认定,如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等,通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定,这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定,如果法定最低刑是三年以上徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度,如果法定最高刑是三年以下徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度,是轻暴力犯罪。例如,刑法第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、刑法第277条规定的妨害公务罪、刑法第247条规定的暴力取证罪、刑法第256条规定的破坏选举罪。危及如何掌握呢危及是修饰暴力行为后果的程度。在主观上,危足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上,危有可能转化为损害现实的紧迫性。要掌握危及的涵义,根据如下公式即可,损害的现实可能性+紧迫性=危及,也就是说,如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时,那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。第四、暴力犯罪的诠释。暴力是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多,不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权,否则损害刑法的公正价值目标。这里暴力犯罪是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的(明示的暴力),这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时,才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的,防卫人不能得知侵害行为是否严重危及人身安全,一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外,这里的暴力犯罪的犯罪形态应是未遂状态。如果是犯罪完成形态的话,一方面这时的暴力犯罪的行为已停止,如允许防卫,也是事后防卫,这容易造成防卫人滥用防卫权另一方面,如对某犯罪行为实行防卫权,则此犯罪是不可能进入完成形态的,否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题,例如杀人罪。二、特殊防卫权构成要件从某种意义上讲,特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式,两者之间具有包容关系。要剖析特殊防卫权的构成要件,需在正当防卫构成要件的基础上进行。特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外,还有自身特有特点第一、保护对象的限制性,特殊防卫权所保护的对象仅仅限于保护公民的人身安全,而不是国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利。第二、防卫对象的特定性,特殊防卫权的防卫对象仅限于对正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他等严重危及人身安全的暴力犯罪。第三、防卫限度无限性,防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡的,不必要求防卫行为与不法侵害的程度相适应。第四、防卫权的合法性,特殊防卫权是法律赋予公民保护自己人身权利的一项私力救济权。第五、防卫后果的免罚性,防卫人对不法侵害人进行防卫时,不管其对不法侵害人造成何种后果,都享有不承担刑事责任。关于特殊防卫的构成要件,在法学界存在着好多种观点,目前主要有三种不同的观点第一种观点认为,特殊防卫权的成立条件应当有以下三个方面(1)防卫的范围,必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪(2)防卫的时间,必须是正在进行的不法暴力侵害(3)防卫的对象,必须是不法侵害者本人7.第二种观点认为,特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件(1)防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪,主要是暴力犯罪(2)防卫的主体是任何公民(3)防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益,仍是制止不法侵害的防卫行为8.第三种观点认为,特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面(1)前提必须有某种特定暴力犯罪存在(2)时机必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时(3)对象必须是针对不法暴力侵害者本人实施的(4)主观条件必须具有防卫合法权益的意图,即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利9.笔者认为,特殊防卫是一种特殊的正当防卫,其构成要素应与正当防卫构成要素相似。第一种观点,虽然从防卫的时间和防卫的防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神,但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件,而缺乏了特殊防卫的主观要件规定,我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一,那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件,掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身安全的,但忽视防卫主观目的是保护公民的人身权利不受侵害、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫时机是暴力犯罪正在进行之时。第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点,但其主观条件的内容过宽,不能严谨地表达刑法第20条第3款与第1款区别的旨意。综合上述分析的基础上,笔者根据防卫的意图、防卫的范围、防卫的对象、防卫时机等方面来分析一下特殊防卫的构成要件第一、在防卫意图上,防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害,这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无,决定特殊防卫的成立与否。防卫意图内容有二,其一是认识因素(防卫的认识),其二是意志因素(防卫的目的)。防卫的认识的基本内容包括(1)对暴力侵害性质的认识(2)对暴力侵害的现实进行性的明确认识(3)对暴力侵害者是何者的认识即防卫的对象是谁(4)对暴力侵害的危及性认识等。防卫的目的包括直接目的和根本目的两个层次,直接目的是制止正在进行的暴力侵害,根本目的是为

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