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刑法论文-犯罪体系论再考.doc

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刑法论文-犯罪体系论再考.doc

刑法论文-犯罪体系论再考一、论述犯罪体系的意义本文旨在再次研讨、论述刑法学中的“犯罪体系”的意义,并从比较法的角度对日本的犯罪体系论进行讨论。对于论述犯罪体系的意义,在2005年于山东大学召开的研讨会上我所作的报告中业已指出:“犯罪论的体系化,并非出于某一法官整理思考的目的,而是为了以新型的解释论或体系论的发展为基础对总则规定进行整备,以为制订更为单纯且更具操作性的便于使用的刑法提供资助,即是为立法者提供参考。”⑴该研讨在制定刑法典的“总则”之时尤为重要。原因在于:与“分则”相比,总则的法概念的抽象度更高,更需要与包含特别刑法在内的刑法总体达成契合。⑵探讨犯罪体系论时,可作为试金石的是“共犯”的规定。因为,根据目前在德国与日本已获多数学者支持的“限制从属形式”的思考方法,⑶作为共犯对象的正犯的“犯罪”至少以行为是符合构成要件的违法的行为为必要,⑷而无需行为人具有责任能力。⑸因此,在作为刑罚效果发生要件的犯罪要素中,有必要区分构成“为共犯的成立设定根据的要件”的“犯罪”要素,与不属于上述要素的要素。如果依照“限制从属形式”的思考方法,“构成要件”与“违法性”属于前者,而“责任”则属于后者。其结果是:与因心神丧失而欠缺责任能力的人员共同实施的行为也可能构成共犯。刑法典的“总则”内容也必须保证该结论成为可能。⑹但是,规定犯罪体系的要因并非仅仅是上述“针对无责任能力人的共犯”。因此,在下文中笔者将考虑到多样性的犯罪类型,以研讨哪种犯罪体系最为妥当的问题。二、犯罪构成要素的体系与“犯罪构成要素+阻却事由”的体系(一)犯罪构成要素的体系首先应当研讨的是旧苏维埃刑法学所发展的“全构成要件的理论”。该体系中的问题点在于将刑事责任能力作为犯罪构成的主体要素。在该类型中,因为无责任能力人不能构成共犯,所以,在其他的共犯不知实行正犯无责任能力而参与行为实行时,⑺共犯不能成立。同时,由于其他的共犯并非是明知实行正犯无责任能力而将其作为“道具”利用,因此也不能构成间接正犯。因此,为了弥补上述“处罚的间隙”,就必须在某种意义上将作为共犯的从属(=参与)对象的“犯罪”要素从责任能力中排除出去。正因此,将责任能力作为犯罪的主体要素的体系是不妥当的。实际上,根据上述一般理论无法规整出苏维埃刑法中的“共犯”与犯罪主体的关系,或者至少可以说,该理论在犯罪体系论与共犯论的关系问题上是不明确的。(二)犯罪的

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