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刑法论文-犯罪成立视野中的违法性认识.doc

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刑法论文-犯罪成立视野中的违法性认识.doc

刑法论文-犯罪成立视野中的违法性认识关键词:犯罪成立/犯罪构成/违法性认识/故意内容提要:违法性认识是指行为者认识到自己的行为是违法的,或者说是对自己的行为为法规范、法秩序所不容许的性质的认识。违法性认识在犯罪论体系中的地位问题是大陆法系刑法理论长期聚讼不休的一个重大的基础理论问题,而故意与违法性认识的关系则是这场论争的焦点。我国学者对该问题的研究虽然起步较晚,但近年来各种观点的交锋已日趋白热化。本文在对中外学者的观点和主张进行系统梳理的基础上,从犯罪成立的角度论证了违法性认识不是故意成立的必要要件;在一般情况下,缺乏违法性认识不阻却故意的成立;当行为人因缺乏违法性认识而致使其无法认识到行为的社会危害性时,则产生阻却故意成立的效果。一、提出问题:违法性认识之由来违法性认识是指行为者认识到自己的行为是违法的,或者说是对自己的行为为法规范所不容许的性质的认识。违法性认识的渊源最早可以追溯到一句古老的罗马法格言,即“不知法不赦”(Ignorantiajurisnonexcusat)。这条格言所表达的内容是一项原则:“在作为主观的犯罪成立条件的犯意中,不要求认识到自己行为的违法性。”(注:张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第207页。)这一原则起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任。事实错误在13世纪的布莱克顿的教科书中,已被承认为抗辩理由;与此同时,关于不知法律或法律认识错误,却一直不影响犯罪的成立,乃至不影响量刑。(注:张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第207页。)在英美法系国家,作为判例所确定的原则,法的不知不得抗辩,事实的不知得以抗辩(Ignorantjuriesnonexist,ignorantafactsexuisat)一直是法院遵循的解决违法性认识问题的基本规则。虽然在20世纪以后曾出现过一些不适用该原则的例外,(注:例如,英国《1946年法律文书法》第3条规定,如能证明在被指控的犯罪实施期间,文书局还没有发行这部法律文件,这就是被指控犯有该罪的人的一个辩护理由。除非能够证明在所提出的犯罪实施期间,已经通过适当方式把该文件的大意通知公众和与之直接有关的人,或者通知了被告人。参见(英)鲁伯特Feuerbach),他从道义责任说的立场出发,主张故意之中包含违法性的认识。(注:参见刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社

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