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刑法论文-犯罪故意理论的反思与重构.doc

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刑法论文-犯罪故意理论的反思与重构.doc

刑法论文犯罪故意理论的反思与重构关键词间接故意意志因素风险控制行为本位罪过形式内容提要强调意志因素的传统故意理论难以满足刑法控制风险的需要,有必要以对危害结果是否存在认识或预见作为区分故意与过失的标准,并在故意与过失之外引入轻率的罪过形式。随着刑事立法受行为本位思想的影响,结果要素在刑法体系中的重要性有所下降。这对以结果作为认识内容核心的传统故意理论构成重大挑战,后者因此无法对某些犯罪的罪过形式做出合理的解释。犯罪故意是刑法总则理论中的重要内容。与总论中其他主题领域近年来在学术上所取得的长足进步相比,罪过领域基本上是由传统刑法理论独霸天下,鲜有学术性的争鸣。大体而言,我国传统的罪过理论有三个特点(1)区分故意与过失乃至直接故意与间接故意时,要求必须同时考虑认识因素与意志因素(2)固守故意与过失的二分论(3)就故意犯而言,原则上需要对属于构成要件事实的所有要素具有明知。本文对故意理论的反思将围绕与之相对应的三个问题,即故意与过失的区分标准、二分论的缺陷与故意的认识内容展开。一、意志因素是否具有独立的价值我国刑法理论向来认为,对犯罪故意的界定需要同时借助认识因素与意志因素。不过,仔细分析,意志因素无疑才是界定犯罪故意的关键。根据通说,在明知危害结果可能发生时,行为人究竟是出于故意还是过失,关键是要看行为人是否希望或者放任危害结果的发生。由于传统刑法理论将认定故意的重心建立在意志因素上,容认说(或称容允说)被认为是理论与司法实践中的通说。根据容认说,行为人的意欲通过其对结果的认可、同意、容允、容忍或接受表现出来。在行为人认识到危害结果必然会发生的情况下,通说认为只能成立直接故意,因为在危害结果必然发生时,行为人在意志上便没有放任的余地,自然也不可能构成建立在意志放任基础之上的间接故意。正是基于此,有学者明确断言,在认识与意志的对立统一的矛盾关系中,意志占主导地位,认识属辅助地位{1}(P.159)。毫无疑问,在典型的直接故意中,行为及其危害结果乃是行为人直接追求的目标因而,意志因素之于直接故意的重要意义当属没有疑问。理论上所谓的容认说,完全是为解决间接故意的认定而提出。对于崇尚体系性与逻辑性的大陆刑法理论而言,突出间接故意中的意志因素,乃是基于与直接故意相协调的考虑,以实现故意理论体系的内在一致性。不过,轻视认识因素而以意志因素作来认定间接故意1之核心因素的做法,无疑有它的缺陷。首先,它缺乏实际可操作性,使得对故意的认定充满任意性。正如学者所言,容允是一种极为微妙的心理状态,包含非理性的情绪因素在内,将其作为故意的中心要素的话,会使故意的成立范围变得不确定{2}(P.253)。过于自信的过失与间接故意的区分成为刑法理论上一直纠缠不清的难题,无疑与意志因素本身的不可捉摸直接相关。究竟根据什么来判断行为人对结果的发生是容认还是不容认,容认说本身无法解答这个问题。换言之,容认说无法表明行为人的哪些具体表现可认定为对构成要件结果存在容认。这意味着,如何证明行为人存在容认,才是问题的真正所在。此外,所谓的容认,实际上包含两种心态一是认为即便发生结果也没有关系,即积极的容认二是对结果的发生并不关心或介意,即消极的容认。很显然,倘若认定容认同时包含积极的容认与消极的容认,则不仅对故意的成立范围无法限定,该要素本身也失去存在之意义。无怪乎,即使是容认说的支持者也认为,消极的容认,根本没有心理的实质,故难以认定为故意{3}(P.217)。反之,如果认为容认仅限于积极的容认,则无论在理论上还是实务中,将进一步面临如何区分这两种心态的棘手任务。其次,将意志因素作为界定故意的标准,容易造成对犯罪嫌疑人或被告人口供的依赖。意志完全属于个人的内心活动,在行为人缺乏积极追求的明确心态时,其对危害结果究竟持什么心态,恐怕只有行为人本人才知晓,有时,甚至行为人本人也不一定有清楚的认知。毕竟,放任是一种消极的心理状态而非积极的意志过程。究竟是(间接)故意还是(过于自信)过失,最终只能主要依据犯罪嫌疑人或被告人本人的供述。在刑讯逼供沉疴难治的今天,对口供的看重无疑与刑事法治的基本精神背道而驰。最后,对间接故意的实际认定,主要依据的是认识因素而非意志因素。从抽象的理论角度,人们尽可以借助意志要素来定义间接故意。不过,既然放任是一种完全内在于人的心理的消极的接受或认可状态,从可操作的角度,认定行为人是否对结果存在容认,无疑需要借助其他外在因素。具体而言,行为人是否放任危害结果发生,通常主要考虑两个因素一是行为导致危害结果发生的客观概率或可能性程度二是行为人对危害结果的认识或预见程度。危害结果的发生概率越高,便越有可能认定被告人有认识或预见,由此也越可能被认为是故意。正如英国上议院大法官Scarman所言结果发生的概率越大,该结果便越可能被预见到如果该结果被预见到,对结果持故意的可能性也就越大。2这一点同样为坚持意欲要素必要论的大陆法学者所认可。在台湾学者许玉秀看来,认定故意的认知依据是行为人对危险的相信程度,即认真程度,这会影响认知输送给意欲的动力强度(包括阻却意欲的压抑力量)而就判断认知程度而言,客观危险是一项重要依据。高认知程度足以提供意欲动力,只要认知要素输送意欲要素的动力的情形没有被排除,即可认定并非完全没有意欲{4}(P.157)。无独有偶,周光权教授也表达了类似的观点。他认为,对于间接故意中放任的含义需要结合三个层次进行递进式判断其一,放任必须建立在对结果发生的盖然性认识基础之上。其二,行为人必然对结果有过认真的估算,即真地认为结果有发生的可能性。其三,对结果采取无所谓态度,即接受危害结果发生的危险{1}(P.165167)。不难发现,在三个层次的判断中,前二者直接与认识相关,而只有第三个层次看来才涉及意志因素。问题在于,究竟如何判断行为人是否接受危险结果发生的危险从作者给出的答案,即应该以行为人所预见的结果是否是与行为人的具体行为相联系的具体结果为标准来看,他再一次下意识地借助认识因素来认定放任这种意志。由此可见,虽然作者强调意志因素在界定故意时的核心地位,但在具体判断间接故意的放任时,依赖的其实完全是认识因素。这种立场上的前后矛盾很难说是思虑欠周的结果,而只是表明一个事实即使意志要素在故意的理论逻辑中不可或缺,它显然也不具有独立的意义,而完全取决于认知程度。正是由于在认定故意与过失时意志因素缺乏独立的价值,普通法国家坚持完全以认识因素作为界分的基础。首先,以行为人是否对危害结果具有实际的认知为标准,而将过失(negligence)3区别于故意和轻率(recklessness)。故意和轻率都属于有认识的罪过形式,通常被统称为恶意(malice)。换言之,立法中出现恶意或恶意地(maliciously)之类的术语,一般被解释为可由故意或轻率构成。与此相对,过失则是一种无认识的罪过,指不注意地冒不正当的风险,即行为人没有预见到结果发生的风险,但其本来应该认识到。其次,依据对结果的预见或认识程度的不同来区分间接故意4与轻率。故争论的问题只在于,间接故意与轻率对结果的预见或认识程度存在什么样的差别。就间接故意而言,行为人的认识程度无疑应该高于轻率中的认识程度,但究竟需要达到怎样的程度呢在1985年的Moloney案中,英国上议院认为,对结果的预见只是认定故意的证据,而不等同于故意本身。在认定故意时,陪审团只需考虑两个问题一是危害结果是否是被告人行为的自然后果二是被告人是否预见到结果是其行为的自然后果。5在1986年的HancockShankland案中,上议院对Moloney案的意见予以部分修正,推翻了其中有关自然后果的检验标准,而认为危害结果的发生概率在认定故意时很重要,结果发生的概率、预见可能性与故意的推论之间成正相比关系。61998年的Woollin案中,上议院对上诉法院在Nedrick案7中的意见表示明确支持,认为只有在死亡或重伤(即危害结果)是被告人行为的近乎确定的后果且被告人认识到这一事实的情况下,陪审团才能认定是故意。8美国模范刑法典也依据相同的原理来界定间接故意(即明知)这种罪过形式,规定如果行为人认识到行为引起结果具有现实的确定性,则其对结果便是持明知的心态。9这意味着,在普通法国家,只有行为人明知结果是其行为的近乎确定的后果或认识到结果确定会发生,才成立间接故意。不难发现,英美刑法中所谓的间接故意,在大陆刑法理论语境中或被置于直接故意之中(如我国刑法理论),或者干脆被定义为直接故意(如德国刑法理论10)。反倒是不冠以故意之名的轻率,才是与大陆刑法理论中的间接故意相对应的概念。是故,有必要在此对轻率的内涵做一些交待。在1957年的Cunningham案11中,英国上议院采纳了肯尼教授在1902年的肯尼刑法原理一书中对轻率的界定,轻率被定义为已经预见到特定类型的危害可能发生,但继续冒危害结果出现的风险。12因而,成立轻率不仅需要证明被告人冒不正当的风险,还要求证明其对风险具有实际的认知。换言之,轻率属于有认识的罪过形式,因而被称为主观的轻率。但在1981年的Caldwell案中,上议院认为存在两种类型的轻率,一是根本没有考虑危险结果的风险存在与否的轻率,二是认识到风险而置之不顾的轻率。13Caldwell案被认为引入了客观轻率的观念,从而与Cunningham案的主观轻率的意见形成对立。由此,如果行为人未考虑其一旦考虑便能够认识到的风险,也可以成立轻率。对轻率的客观化界定造成的重要后果是,轻率与过失之间的区分界线被模糊化,从而导致对被告人的处遇不公。因而,在2003年的RvG中,上议院最终推翻了Caldwell案的意见,而重新回归到Cunningham案的立场。与英国刑法所经历的曲折发展不同,美国模范刑法典始终坚持主观的轻率观念,因而明确将之定义为有意识地置实质的、不正当的风险于不顾。14由此可见,在英美刑法中,轻率与间接故意的区别不在于对结果的发生是否具有认识,而主要在于行为人所认识的风险程度的不同。间接故意中行为人认识或预见到结果确定会发生,即认识到结果发生的高度盖然性,而轻率的行为人预见的只是结果发生的实质风险。对注重经验而非逻辑的英美法律人而言,在认定间接故意与轻率时,不去讨论捉摸不定的意志因素而将关注重心放在认识因素上,强调借助对结果的不同认知程度去区分二者,可谓尊重诉讼规律的当然选择。在界定间接故意时,日益关注认识因素而非意志因素的作用,也是近几十年来德国刑法理论发展的趋势。自19世纪来,德国在故意问题上始终存在认识论(verstellungstheorie)与意欲论(willensthorie)之间的对立。20世纪以后,意欲论长期占据支配地位。不过,随着客观归责理论的兴起,德国刑法理论中出现了一股故意客观化的强大思潮,由此而使得认识论大有压倒意欲论的趋势。德国学者V.Hippie所持的传统的意欲论,即认为故意的关键不在于认识而在于行为人对结果的意欲的观点,已经鲜有追随者。与此同时,倡导从客观的危险去定义故意的阵营里,则赢得了大批在学界极有影响力的鼓吹认识论或认同意欲要素无用论的支持者,如主张从客观构成要件层面解释故意的Frisch教授,支持可能性说的Schmidhaeuser教授,提出故意危险说的Puppe教授,力主认知要素单独必要论的Kinderhaeuser教授,以及倡导客观认真说的Herzberg教授,还有创立防果理论的ArminKaufman等。15Jakobs的理论本质上也应归入客观说的范围。他强调将盖然性理论与认真对待理论结合起来,认为当行为人在行为时判断构成要件的实现作为行为的结果不是极不可能时,便存在间接故意。16根据Jakobs的理论,影响间接故意成立的因素其实只有两个一是结果发生的可能性,即构成要件的实现不是极不可能二是行为人的判断,即判断构成要件的实现不是极不可能。不难发现,这两个因素本质上都与认识相关,而并不涉及意志方面的内容。不愿被归入客观说阵营的Roxin,尽管没有放弃意欲要素必要说的立场,但却通过对意欲的内容做出新的界定而偏离了传统意欲论的立场。根据Roxin的决定说,认识到构成要件的实现具有可能并对此予以估算而仍没有放弃其计划的人,已经有意识地决定反对由相关的构成要件所保护的法益,便成立故意。17仔细分析Roxin的理论,可得出两点结论。其一,他同样强调认识因素在认定故意时的重要作用,要求行为人认识到行为的风险并真地认为风险可能实现其二,意欲的内容不再涉及危害结果,而是由行为决定来体现。因而,危害结果的出现跟行为人的避免愿望相违背与否,不再影响故意的成立。在Roxin看来,既然故意犯的本质在于对规范的敌视态度,在行为人认识到结果发生的危险且真地认为结果可能发生,而仍然采取行动时,便表现了对法秩序的敌对意思,由此而成立故意。这样来解释意欲的内容,显然并非Roxin的决定说所特有。Jescheck同样认为,故意的意志要素存在于实现构成要件行为的决意与实施该决意之中。只有在蓄意的情况下,构成要件的结果才成为意欲的内容而在直接故意与间接故意情况下,意欲被限制在实施符合构成要件的、对行为对象具有危害的行为上{5}(P.355)。将意欲的对象由结果转向行为本身,是新意欲论区别于传统意欲论的关键之处。借助行为决定这个中介,行为人被推定对法具有敌对意思,从而构成故意。应该说,新意欲论从根本上偏离了传统意欲论对认识因素与意志因素的处理方式,因而其间的差别无法用微调来解释。新的诠释的最重要的后果是,意志要素由此而在故意的认定中基本上处于被架空的状态。由于司法的规律使然,行为人是否存在故意的判断,总是在其实施构成要件行为并实现客观构成要件之后才进行。因而,如果故意中意欲的内容被解释为行为决定或实现构成要件行为的决意,则判断故意时意欲的存在与否便成为无需考虑的问题。这样一来,认定故意的重心自然就完全落在了认识因素之上。也正是基于此,Roxin的决定说被认为与属于客观说阵营的。Ffisch的风险认知行为决定决定反对法益的思考模式没有本质区别{4}(P.133),而Roxin本人无疑也认同这一点。18尽管被冠以认真的容认说19且使用的是完全不同的表述,德国司法自20世纪中期以来所遵循的发展路线与理论的变动轨迹也完全一致。法院日益经常采用的表达方式是,在行为人认识并同意构成要件结果的出现可能且并不遥远时,就存在间接故意。其中,同意不再被理解为符合行为人的期望,而是解释为尽管存在特别的危险性且不能信赖运气,但行为人仍实施其计划,而将为其所认识的危险的实现与否交由偶然来支配时,即成立同意。20换言之,同意仅仅说明行为人在行为的计划中算计了可能的结果,并且在这个范围内,在自己的意志中接受了这个结果。21实际上,早在1955年著名的皮带案中,德国联邦最高法院就认为,并非结果合乎行为人心愿方才有故意。如果行为人为实现目标,在迫不得已或者除此没有其他方法可以达到目标的情况下,仍接受其行为造成的而行为人本不希望发生的结果,则其在法律意义上已认可结果发生{6}(P.131)。这意味着,判决放宽了认定意欲的标准,对于行为人心理上的意念,并不完全以主观心态的描述作为认定依据,而且已明显显露出客观判断的迹象{4}(P.82)。可以说,从德国法院不断放宽意欲要素的认定标准的做法来看,同样具有否定其独立价值的趋势。在细致梳理德国有关故意的诸多理论之后,许玉秀教授曾指出,在故意学说的发展中,可以发现两条互相交错的发展轴线,一条轴线是意欲要素是否为故意的必要元素,一条轴线是故意究竟是主观构成要件还是客观构成要件的问题。原则上明显主张客观化的学说,都同时坚决反对意欲要素存在的价值反过来,主张意欲要素必要论的学说,不见得反客观化。她认为,理论上其实并没有出现真正的客观说,即故意的存在与否完全取决于客观要素的主张,因为是不是声称是客观说,都无法放弃认知要素。学说上自认为客观的,其实指的是以客观要素取

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