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刑法论文-现代科学技术异化的刑法反动——论计算机网络诈骗犯罪刑法对策.doc

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刑法论文-现代科学技术异化的刑法反动——论计算机网络诈骗犯罪刑法对策.doc

刑法论文现代科学技术异化的刑法反动论计算机网络诈骗犯罪刑法对策【摘要】在计算机网络技术日趋成熟的今日,国际互联网的日益推进和迅猛发展,为全人类建构起一个快捷、便利的虚拟世界,依托于网络的发展,社会经济、文化、政治生活正经历一场史无前例的变革,但由于网络经济的安全保护和法律保障体系存在严重缺漏,使得网络经济领域成为犯罪滋生的温床,其中利用计算机实施网络诈骗的犯罪尤为严重。形形色色的网络犯罪给这场变革提出了全方位、不容忽视的挑战。本文针对计算机网络,利用网络进行诈骗犯罪的新特征,种类,犯罪构成,未完成形态及危害结果等方面立足于刑法学的立场,提出自己的观点。【关键词】计算机网络诈骗诈骗犯罪网络诈骗犯罪未来的世界,将是网络化的世界未来的中国,也将是网络化的中国。然而,当人们为进入数字化生存而欢呼的同时,也日益感觉到一种前所未有的威胁正向我们逼近这就是利用计算机所实施的网络犯罪。因此,有必要对这一问题加以探索。一、计算机网络诈骗犯罪的概述所谓计算机网络,就是两台以上的计算机以直接或者通过电话线的方式连接起来,以实现信息和资源共享的系统。计算机网络诈骗罪,就是普通的诈骗罪在这个虚拟世界中的变形,是指以非法占有为目的,利用计算机通过互联网采用虚拟事实或者隐瞒事实真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。(一)计算机网络诈骗犯罪的种类由于计算机网络诈骗犯罪可以不亲临现场的间接性特点,表现出形式多样的不同于传统诈骗罪的计算机网络诈骗犯罪。1.利用网上拍卖实施的诈骗犯罪计算机网络诈骗犯罪中发生最多的是网络拍卖诈骗,受害人大多是付款后或收不到商品或收到的商品不如卖主所承诺的那样值钱,或者干脆一文不值。2.利用Modem拨叫国际长途的诈骗犯罪犯罪行为人诱使上网者下载一个浏览工具或者拨号器,以便免费登陆成人网站。而所谓拨号器就会悄悄切断Modem的当前连接,转而通过拨通一个国际长途号码连接上互联网。这样,用户会在不知不觉中损失一大笔电话费。3.利用互联网骗取信用卡的诈骗犯罪网络信用卡诈骗犯罪是指通过计算机系统,利用可网上支付信用卡的功能、特性,出于诈骗意图为自己或第三人获取经济利益,故意实施诈骗行为导致他人财产损失的行为。这类犯罪与一般诈骗的主要差别在于它利用了计算机、网络和可网上支付信用卡的特性、功能,犯罪方法与传统犯罪迥然不同,新犯罪形式多种多样、层出不穷。网络信用卡诈骗的危害最严重带来的新的法律问题最多。4.利用互联网提供特许权的诈骗犯罪犯罪行为人在向投资者提供经营特许权时,有意隐瞒相关情况进行诈骗。通常以其中商业机会和特许产品展览做诱饵。譬如说,有的提出低价出售数以百万计的电子邮件地址名单,而有的则提供收信人的代理服务器号码,但实际中提供代理服务器的号码是违反网络规定的,而所谓的电子邮件地址不是失效的就是错误的。5.利用互联网进行多层次销售和传销的诈骗犯罪诈骗的手段是多种多样,五花八门,有的利用网络电话兜售一些非法或欺骗性的投资产品有的则把定价过高的为房地产提供保证底风险债券作为风险普通的一般债券来推销也有的在网络上刊登启事要求应征者花大笔的钱买回某种生产资料,生产出商品后,公司负责回收,却又以质量不达标等这样那样的理由拒绝回收,从而使许多投资者损失惨重。而所谓的多层次销售一般宣称你可以通过自己以及你所发展的下线销售产品和提供服务来赚钱。其实商品或服务不过买给了和你一样的销售者。那么,你通过什么来赚钱呢6.利用互联网提供的旅游休假以及医疗保健商品及服务的诈骗犯罪犯罪行为人宣称你可以参加一次豪华旅游,并提供许多打折的附加服务。实际上这全是谎言,就算成行的话,你也得因为那些附加服务损失不少钱。而所谓一般药店没有的东西,可以包治百病的医疗保健商品。你相信吗不过对于那些身患绝症,生命垂危的人就不一样,他们可能会相信的,哪怕一点点希望。但这不过是一个骗钱的老把戏而已。除以上几种网络诈骗犯罪外,还有里用互联网进行的中大奖诈骗犯罪,以及利用互联网提供商业机会,投资的诈骗活动。针对网络诈骗的种种方法,类型,网络诈骗就有了自己的一些新的特点。(二)、计算机网络诈骗犯罪的特点网络诈骗罪和其他类型的诈骗罪取的财物的方式不同,一般的诈骗活动,行为人与一定自然人之间有一定的意思沟通,即人人对话,而网络诈骗罪则不然,行为人更多通过人机对话的方式,达到初步目的。正是由于人机对话的技术特点,决定了网络诈骗罪具有一些独特的特点1、犯罪方法简单,容易进行网络用于诈骗犯罪使犯罪行为人虚构的事实更加逼近事实,或者能够更加隐瞒地掩盖事实真相,从而使被害人易于上当受骗,给出钱物。2、犯罪成本低,传播迅速,传播范围广犯罪行为人利用计算机网络技术和多媒体技术制作形式极为精美的电子信息,诈骗他人的财物,并不需要投入很大的资金,人力和物力。着手犯罪的物质条件容易达到。3、渗透性强,网络化形式复杂,不定性强网络发展形成一个虚拟的电脑空间,即消除了国境线也打破了社会和空间的界限,使得行为人在进行诈骗他人财物时有极高的渗透性。网络诈骗的网络化形式发展,使得受害人从理论上而言是所有上网的人。4、社会危害性极强,极其广泛,增长迅速从CNNIC统计调查报告关于网民对网络的使用与需求来看,网络在进一步的融入到人们的生活中去。以往的高达88的电子邮箱的使用有所下降,而搜索引擎,网上银行和网上销售等网上交易的使用和需求有大幅提高。①而且,由于这些犯罪的受害者分布广泛,造成了极为严重的社会危害。并且,网络诈骗犯罪发展特别迅速,是所有网络犯罪中增长最快的一个。二、计算机网络诈骗犯罪的构成特征(一)犯罪客体现实社会的种种复杂关系都能在网络得到体现。网络诈骗犯罪所侵犯的一般客体是为刑法所保护的而为网络诈骗犯罪行为人所侵犯的一切社会关系。但是应当看到互联网是靠电脑的连接关系而形成的一个虚拟空间,它实际并不存在。就互联网而言,这种连接关系是靠两个支柱来维系的,一个是技术上的TCP/IP,另一个是用户方面资源共享原则。正是这两个支柱,才使得国界,洲界全都烟消云散,才使得虚拟空间得以形成。笔者认为,这里的网络诈骗犯罪侵犯的是复杂的客体,网络诈骗犯罪所侵犯的同类客体应是网络上信息交流于共享得以正常进行的公共秩序。而其所侵犯的直接客体应是公私财物的所有权。犯罪的对象只可能是动产。应当指出,利用互联网进行的骗情骗色不属于本罪。(二)客观方面表现为违反有关计算机网络管理法律、法规,利用互联网实施了诈骗行为。虚构事实和隐瞒真相是本罪行为的两种并列选择形式,只要实施其中一种行为。便可构成本罪。至于采取什么方法虚构事实或隐瞒真相,法律未作限定。因此,利用互联网技术虚构事实和隐瞒真相,骗取公私财物同样可以构成本罪。构成本罪客观方面的特征有以下两个一是工具特征,犯罪行为人利用了互联网这一虚拟空间。二是行为特征,犯罪行为人刻意用里假名字隐瞒真相,发布虚假信息来虚构事实。这样的目的就是为了骗取被害人的信任,使其自愿地交出财物。表面上看,被害人交出财物是自愿的。其实这是由于行为人的欺骗行为所引起的。如果被害人了解事实的真相,决不会将财物交给对方的,所以自愿地交出财物并非被害人的真实意思表示。(三)犯罪主体本罪的主体是一般主体,即可以是自然人,也可以是法人。从网络诈骗的具体表现来看,犯罪主体大多为14岁至40岁左右的年轻人,并且具有一定的计算机和网络专业知识。但是不能认为具有网络知识的人就是特殊的主体。按照我国刑法学界通行的主张,所谓主体的特殊身份,是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格,地位或者状态,通常将具有特定职务,特定业务,具有特定法律地位以及具有特定人身关系的人视为特殊主体。我国虽然给一定拥有网络专业水平的人发放网络工程师证或给其相应的职称,但从网络诈骗犯罪的案例来看,一部分只有简单的网络知识。同时,在网络普及的今天,越来越多的人具有基础的网络操作知识。网络诈骗犯罪越来越多,用具有专业知识的标准是不确切的,这不是所有网络诈骗犯罪的共性,而且犯罪主体的趋于年轻化是显而易见的。(四)犯罪的主观方面网络诈骗在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的,间接故意和过失不构成本罪。在本罪中,犯罪行为人具有明显的非要侵占不可和想方设法占有的念头。这表明犯罪主体具有明显的犯罪故意。而且,这种故意常常是直接的。并显示了行为人具有极强的主观故意。三、计算机网络诈骗犯罪未完成的形态的司法认定1.关于实行行为的着手犯罪的着手是区别犯罪预备和犯罪未遂的界限,它是指犯罪人开始实施刑法分则所规定的具体犯罪的实行行为。②那么在网络诈骗罪领域,实行行为何时或何环节开始呢首先应该将现实性环节行为排除在外。(1)现实性环节行为不具有实行行为的特点。实行行为的着手,也就是开始实施刑法分则的具体构成要件行为。判断它时,既要考虑法律规定的具体罪状,还要考虑实行行为的内容及形式。这个阶段的行为,通常是为虚拟性环节的行为创造条件,更符合犯罪预备行为的特点。(2)将现实性环节作为实行行为有违立法精神。网络诈骗罪中,行为人一般是骗得受害人的信用卡号和受害人的具体地址,但是这不宜作为犯罪论,至少不论作为犯罪的完成形态论处。在这时,权利人的财产并没有遭到实质性的损害,最多受到一定的威胁。其次,进入网络系统的初始行为也不是实行行为,尽管进入网络系统距离行为人完成网上诈骗犯罪时间极短,有时有几秒种。但还是套用这种行为的性质。之所以说它不是实行行为,原因在于,该行为也不具备实行行为的性质。为了完成网络诈骗的行为,行为人一般进入特定的信息系统,在此之前,他也许还要登陆其他具有辅助功能的信息系统。笔者认为,只有进入特定的信息系统后实施了虚拟性环节的行为才是实行行为。该行为具有侵犯犯罪客体的现实性,如果不受其他因素的影响,它就会实施完毕该行为具有刑法中实行行为的特征,是引起构成要件结果的直接行为。2.关于完成形态时的问题虚拟空间的结果向现实转换在时空上还存在隔离,虚拟阶段的结果仅仅表现为信息的改动,它是否必然损害权利人的利益,还必须依赖于行为人进一步深化行为,致使权利人的财物侵犯,可由行为人完成,也可由别人完成,还可由工具实现。在网络诈骗犯罪中,虚拟阶段的结果是在网络上发布虚假信息,而要诈骗得以进行,还在于行为人提供账号、地址以供受害人划钱,邮寄钱财。当银行帐号转帐成功或邮寄到达时,此时就由虚拟空间转移到现实中来。如果行为人在发布虚假消息后,马上撤消。而且并未有人上当受骗,这就造成虚拟性结果的消失,还原为原来的状态。权利人也未受过威胁,而这就说明完成形态只能在现实中。四、计算机网络诈骗的危害结果及刑法对策(一)计算机网络诈骗的危害结果英国政府义愤报告中显示,到2015年政府将无力监控一日千里的互联网发展,全国陷入无政府状态,届时,将由一些配备高科技的犯罪集团幕后操纵国家经济。2015年网络诈骗犯罪是否主宰全球,不管乐观还是悲观的看法。现在网络诈骗犯罪却是越来越多,越来越严重,这已经是一个不争的事实了。伴随着网络普及化程度的提高。网络诈骗犯罪在犯罪的形成,特点上将出现更加复杂多边的局面。在美国连大名鼎鼎的比尔盖茨都有过被诈骗过的事发生,而一般的消费者能不对网络诈骗倍加关注。当社会发展到信息化时代,以无限的网络虚拟空间保障信息的储存和传递成了信息社会的必然选择。网络虚拟空间的出现,为人们在虚拟空间自由、快捷、便利、高效地开展经济、文化和其他社会活动提供了可能。随着市场经济的发展,市场竞争越来越激烈,提高经营效率成为竞争的必要手段,而降低经营成本,则是提高经营效率的基本途径,网上交易也就应运而生。在网络的虚拟空间,任何商家都可以在网上设立一个自己的网站,为自己、也为他人提供一个交易平台,把经营的成本风险降低到最低限度。对于消费者来说,商家的网上经营也意味着网上商品价格的相对低廉,而其选择面广、搜索方便、易于通过各种商品价格信息的比较了解行情,进行公平交易,从而网上交易日益成为买卖双方乐于选择的现代经济生活方式。但是,由于进入网络的虚拟空间,人们相互之间没有直接的接触,彼此仅以对方提供或者从公共平台获取的信息为联系的依据,这就给不法分子利用虚假信息牟取非法利益留下了钻空子的机会,从而也给网络经济蒙上了阴影。从宏观上看,网络信息的真实性和可靠性,是人们在虚拟空间安全交易的保障。一旦信息失真,就可能造成网络秩序的混乱。网络诈骗的社会危害性相当大,它一方面对网络信息系统正常的管理和信息造成严重的破坏,会叫人感到网上什么消息都可疑。另一方面也往往会直接严重危害其他社会的利益,叫投资者不知所丛网络诈骗行为的社会危害性不要从造成的经济损失来看,还必须考虑社会影响。网络诈骗即使造成的经济损失不大,其所造成的社会不良影响也非长大。(二)计算机网络诈骗犯罪的对策(1)我国关于网络诈骗犯罪行为的立法尚不完善,应当抓紧立法,改变目前无法可依的局面。目前针对网络犯罪的法律规定是刑法285条、286条、287条及17条第2款,和全国人大常委会通过的维护互联网安全的决定③,一些新的犯罪(网络诈骗、手机网络诈骗)在定罪量刑时仍沿用了传统的对定罪量刑标准,则不能体现网络和手机犯罪等新型犯罪的特点。现行的电信条例、互联网信息管理办法和计算机信息系统安全保护条例等法规已经不能满足管理的需要。目前虚假信息泛滥的情况与相关法律空白有很大关系,因此国家有必要单独就计算机网络和手机犯罪建立相独立的、明确的法律法规,给予打击虚假信息违法犯罪有法可依。(2)应当提高法定最低刑和最高刑,甚至处以生命刑。具体来说,犯本罪的,应处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金数额巨大或者有其他严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产数额特别巨大或者有其他严重情节的,处死刑,并处罚金或者没收财产。(3)建议广泛适用财产刑和资格刑。比如没收作案用的计算机设备及与之有关的一切物品,设备禁止犯罪行为人从事计算机网络有直接关系的职业等。笔者从互联网上一个BBS上获悉,美国联邦贸易委员会达成一致意见,裁定一个名为

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