刑法论文-现行刑事立法技术“六维”评价.doc

刑法论文现行刑事立法技术六维评价刑事立法技术，泛指国家制定刑事法律条文所采取的方法和技能。刑事立法的技术，体现出人们对刑事法律完善的形式追求。同时，技术所体现的形式完美，在许多时候有助于实现刑事法律的实在价值。所以，对完善现行刑事立法所进行的思辩，如缺少技术分析这一环节就无法最公允最全面地作出回答。结合立法技术的一般理论，我们以如下几个方面作为标准，对我国现行刑事立法技术加以简要反思（一）空间广度、（二）时间跨度、（三）规范精度、（四）均衡量度、（五）适时程度、（六一、空间维广度刑事立法技术的空间维度，指刑法制定过程中所触及的领域范围。一般而言，刑法作为一种最有力的社会控制手段，具有民事处罚、行政处罚乃至道义惩罚等社会调控机制之后盾的性质，所以，它所涉及的面极为广泛。假若刑法不能触及某一社会领域，那么在该领域肯定会发生较大的混乱局面。以劫持航空器罪为例，当航空器没有出现时，自然谈不上对它加以规制而当社会发展到相当程度，航空器成为人们生活中不可缺少的一部分时，这就为犯罪分子作案提供了空间，劫持航空器的犯罪屡演不绝，因而，刑法就由此开辟了一个新领域。刑事立法技术空间维广，通俗地说就在于刑法空间要不断拓展，达到与社会生活领域要求一致的程度。它体现着犯罪化的领域和空间。犯罪化和非犯罪化是两种互相冲突的刑事政策思潮。目前在国外，反对犯罪化的浪头很高，但是，根据我国社会现实生活的实际和目前我国刑事立法的现状，犯罪化和非犯罪化都有其必要性，所以，我国新刑法典的创制，应该循着犯罪化和非犯罪化的双向思路进行，但着重犯罪化。（注马克昌、李希慧完善刑法典的两个问题，马克昌、丁慕英主编刑法的修改与完善，人民法院出版社1995年版，第37页。）这种观点在刑法典修订中得到了充分体现。修订刑法典新增罪名约有100个左右，如合同诈骗罪、组织领导参加恐怖组织罪、强迫交易罪同时，由于条文更为准确，并取消了类推，废除了口袋罪，所以在这些方面缩减了刑法的适用面。不过从总体上讲，刑法的适用空间扩大了。修订刑法的这种作法值得肯定。但是，刑法技术的空间维度并不充分，一些应该而且可以规定为犯罪的行为没有被犯罪化，如期货交易中的犯罪，早就有学者对此提出立法主张（注彭真明期货犯罪立法若干问题探讨，中国法学1995年第4期。），但刑法典修订中对此熟视无睹。是不是说期货交易中不存在严重危害行为呢否，看看1999年12月25日由最高立法机关通过的刑法修正案，不用过多加以解释就可有所感悟。刑法技术空间拓展不力的原因在于，我们将刑法适用面与刑法疏密度搞混淆了，将刑罚轻重与刑法疏密也搞混淆了。刑法适用面的广度并不必然表现为刑法条文的增加，但是就某一具体范围而言，刑法适用面固定，假若刑法粗疏，那么其范围就大假若刑法条文严密，那么其范围就小。如用精密的条文作空间广度拓展的努力，其广泛恐怕只能依赖于条文的增加了。而我们提倡犯罪化过程的要旨在于宏观上拓展刑法空间，但不表明刑法对该空间事务要面面俱到。另一方面，刑法疏密与刑罚轻重是不同的概念，是在严与不严或厉与不厉之间作出选择。科学的做法，当然是严人道的作法，必然是不厉，严而不厉的刑事立法技术，恐怕是我们所面临的最佳选择，惟其如此，刑法才得以确保社会的安全、秩序，并不背逆人权的保障。不过，我们也不得不承认刑法永远不可能从社会得到满意的答案，它总存在缺漏，这是一种残缺的美。然而正是这种美的存在，才激发我们在技术上不断创新的追求。二、时间维稳度任何一部法律的制定，绝不会抱着不求天长地久，但求曾经拥有这种态度。特别是刑事法律在更多时候都力求垂范久远然而，社会总在不断前进，不断给刑事法律提出问题，所以刑事法律就要不断进行相应的更新，这是一种再自然不过的事了。79刑法颁布后，由于当时立法经验有限，而且后来又遭遇突如其来的社会形势变化，所以自实行次年，就被修改、被完善，直至持续到刑法典的修订。在这近20年时间里，应该说每一个特别刑法的出台都使立法者得到一次锻炼，其进步倒也可以看得出来。刑法修订时，也对79刑法的适用连续性作了最大限度的考虑。新刑法中413个罪名有五个来源一是来源于旧刑法条文中的罪名，约有110个左右二是来源于单行刑法中的罪名，约有140个左右三是来源于附属刑法规范中要求比照、依照刑法追究刑事责任的条款，这部分罪名约有40个左右四是从旧刑法罪名中分解出近30个五才是纯粹根据形势发展需要而增加的新罪名，约有100个左右。（注刘艳红新刑法调控范围之理性思考与启示，法律科学1999年第3期。）另外，刑法修订时，避免过去的观念，要求既打击现实性的犯罪，又在充分认识犯罪发展趋势的基础上，预先规定许多已经显现或将出现的危害行为为犯罪行为，从而保证刑法保护功能能够处在不断的发展过程中。（注林亚刚、傅学良刑法功能的价值评，中国刑事法杂志第39期。）所以从总体上讲，刑法修订时考虑到了稳定性。然而，许多教训没有转变为经验，使得相应缺点再度暴露，致使刑法典修订后又被迫作出修订。从1997年刑法修订以来，最高立法机关分别作出了关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（1998年12月29日）和中华人民共和国刑法修正案（1999年12月25日通过）。其中，首先增加一罪骗购外汇罪，其次为扩大主体，如将刑法典第190条的国有公司、企业或者其他国有单位扩大为包含非国有公司、企业或其他单位。再次就是扩大适用情形，如将期货交易中的犯罪预以增补，等等。如果说这些修改是因为刑法典制订后发生了新问题，尚有原情，但是，单行刑法所增补的犯罪在刑法典修订前已经相当突出和严重了。这就充分暴露出刑法典在追求刑法稳定性方面存在的不足。此外，刑法典的内容中有许多不利于稳定性的因素。由于有许多论述（注仅以范忠信教授分别于1997年10月号与1999年6月号发表在法学上的两篇文章，刑法典应力求垂范久远论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷和再论新刑法的局限与缺陷，就能有所认识。），在此，不再多谈。这诸多缺点，与79刑法有相似的命运，不能不说是一种悲哀。三、均衡维量度刑法本身是一个大体系，在刑法体系内，涉及总则体系与分则体系犯罪体系与刑罚体系。犯罪规范中存在一般规范与特殊形态规范之构造刑罚规范中存在刑种之构造刑法分则中存在不同客体形成不同种类的犯罪构造。这诸多因素只有均衡结合，才能使刑法保持协调。换言之，刑法的均衡状态是刑法体系完美的表现，也是刑法实现自由、公平和正义等价值的形式的结构规律。刑法均衡，可大体解为罪与刑的均衡、罪与罪的均衡、刑与刑的均衡。（一）罪与刑的均衡。要旨在于犯了什么罪，应受什么刑，才能实现刑法的公正价值。修订刑法对该均衡有了创新和发展。如形式上从一般规制到犯罪规制进而到刑罚规制，体现刑事司法程序的一般线索。在具体条文中，注意到禁止（命令）规范与惩戒规范的结合内容上，确立重罪重罚、轻罪轻罚的模式。如司法工作人员犯妨害作证罪或帮助、毁灭、伪造证据罪，从重处罚，就是充分考虑具有该身份的人从事这类行为的危害性较大，应比一般人受更重处罚再如对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，原因在于从犯较主犯的社会危害性和人身危险性小。但是，刑法中罪与刑不均衡的现象也有一定体现。如第100条规定依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。那么我们试问1.为什么必须报告自己受过刑事处罚呢一次犯罪终身就要背上污点吗2.依法条，隐瞒不报又有怎样的法律后果呢毕竟该条文缺少强制性规范，可以说这种致命弱点使其只能流于形式。另外，罪与刑不均衡在判处死刑的经济犯罪条文中很普遍。（二）罪与罪的均衡。修订刑法关于罪与罪均衡的较大收获体现在1.对业务过失犯罪的处罚加重，改变过去规定业务过失犯罪受到较普通过失犯罪轻的刑罚的做法，不仅与国际潮流相吻合，而且真正体现出了两类犯罪的价值。2.在刑法中，体现了生命的必要尊严，对涉及人身安全的犯罪的处罚较不涉及人身权的犯罪的处罚重。3.注意到玩忽职守罪的特殊危害，对其处罚加重的趋势也很明显。但是，罪与罪不均衡现仍然突出。如业务过失犯罪，尽管其处罚加重了，却并没有完全改变对它处以比普通过失较轻刑罚的传统局面。还如刑法第267条之抢夺罪与第268条之聚众哄抢罪，同样之情节，对前者之个人与后者之首要分子和积极参加者的规定似同非同，但是，后罪所体现的恶性大，然而处罚轻。这种罪与罪之不平等现象在相邻两条如此，在相隔几章几节就更多，如奸淫幼女罪，以强奸论，从重处罚。然而嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。两者孰轻孰重，在此难以讲明，然而刑罚却有明显差别，实则令人费解。（三）刑刑均衡。刑刑均衡体现为确定刑罚的比例。刑法修订中，大胆采信罚金刑，值得称道。但是刑刑均衡中，只要我们对各个刑种的优劣有了理性认识，就可以认为，修订刑法对罚金适用态度仍然十分暧昧，既爱又怕。爱它的优点，怕它适用招惹非议而非它的缺点。所以罚金刑适用的比例不大。再就是重刑化倾向所导致的无期徒刑、长期徒刑比例较大。这些从整体上让人觉得刑罚还没有摆脱报复性质，仍停留在科学门槛之外。刑法体系的均衡必须依赖理性，这在刑事立法中普遍受到忽视。现在，在我国刑法制定中，经验作法较为盛行，许多规范的出台并没有通过严密科学的理论分析，而单纯凭借过去的经验。如关于洗钱犯罪的规定，这的确势在必行但是，我国经济发展以及消费结算体制尚未为预防洗钱犯罪提供必要社会物资背景，或者说在我国，犯罪分子根本无须通过洗钱，就可以将它使用，亦即犯罪分子没有必要将赃钱洗净就能挥霍与投资。再如，死刑到底能不能有助于预防犯罪呢国内尚没有学者从实证角度对此做过专门调查研究，因而认为死刑能预防犯罪的观点仍是出自经验的结论。刑事立法的技术科学化，必须要求理性与经验并行采信，绝非完全不讲理性，而理性认识，一方面要用定性分析的方法，另一方面还要用定量分析的方法。两者双管齐下，才能有助于理性升华。四、规范维精度刑法条文精确与否，是最为明显的刑事技术发达与否的标志。条文精确，用语明晰，逻辑严密是其最高境界。这既利于司法操作，也有利于人权保障。79刑法在这方面表现出的弱点有1用词不够准确2用词不合逻辑3条文表述不够确切4条文过于简单，等等。（注马克昌借鉴刑法立法例，修改和完善我国刑法，法学评论1989年第2期。）由于这些缺点，以致于最高人民法院不得不作出大量司法解释，有些司法解释甚至于产生了立法效果。在97刑法中，这些缺陷在相当大的程度内得以矫正。如79刑法第151条规定盗窃公私财物数额较大的，处5年以下有期徒刑，拘役或者管制。第152条规定惯窃或者盗窃公私财物数额巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑情节特别严重的，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产。而97刑法就取消惯窃罪，将多次盗窃仅作为定罪情节，而且将盗窃罪单独作一个条文同时，第265条将发生在现实生活中盗窃的特殊对象加以规制，使之更为具体。然而79刑法中的这类缺陷并未全面得以修正，它在修订刑法中仍然占据很大成份。如修订刑法第269条规定犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。这是转化犯的规定。但转化犯的前提必须构成犯罪吗依立法原意，似乎不以前行为构成犯罪为要件参考抢劫罪之规定，似乎也不应要求前行为构成犯罪比照域外立法例，如日本刑法典第238条事后强盗罪规定窃盗后为防止所得之财物被取回、避免逮捕或湮灭犯罪痕迹，而施行暴力或胁迫者，以强盗论。也不曾明确要求前行为构成犯罪。所以刑法第269条不应规定前行为构成犯罪。不仅如此，79刑法中诸如数额较大、情节严重、重大损失之类用语大量充斥在修订刑法中。尽管这种规定与我国的法律体制有关系，尽管这种规定有利于适应形式。但是，无论如何，作为刑法，还是应做得明确一些。惟其如此，才能不伤刑事立法的自由价值取向和人权保障机能。五、适应维实度刑法与其他法律一样，其生命力体现于它能在社会现实生活中得以执行。当然，刑法规范从总体上讲都可以在现实中得到实践。但是，是否每一个刑法条文都具有这种生命力呢我们认为，由于我国立法技术上不成熟，某些刑法条文不具备适应性的现象是存在的它不仅存在于79刑法，也存在于97刑法中。以预备犯为例。刑法第22条规定对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是总则规定。它意味着预备行为构成了犯罪，应当受到刑事处分。然而，这种规定根本不现实。以故意伤害为例，司法机关立案标准是重伤或轻伤，公安机关作为行政处罚案件立案标准是轻微伤。在没有构成伤害的事实时，没有任何机关立案处理该案件，更不用说以刑事案件立案。再如，以伪证罪为例，行为人准备作伪证，事先，他写好了假证词。但凭这能定罪吗显然不可以。所以与其将预备犯处罚规定在总则中，倒不如有针对性、有选择性地在分则条文中加以规制。对于未遂犯的处罚问题，与预备犯相同。从现实出发，将对这些特殊形态的犯罪加以处罚的规定与过失犯作同一对待，应是可行的。而且国外立法例也作如此安排。如日本刑法典第23条规定已经着手实行犯罪而未遂的，是未遂犯。未遂犯的处罚，由各本条规定。对未遂犯，可以减轻刑罚。德国刑法典除对重罪的未遂一律处罚外，轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。有些规定，由于与立法背景存在差距，也难以实施。（一）剥夺政治权利的范围笼统，致言论、出版、集会、结社、游行、示威权利应受何种程度的限制难以确定（二）违法向关系人发放贷款罪、用帐外客户资金拆借、发放贷款罪、非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪之单位主体的规定是不现实的（三）故意延误投递邮件罪，不合实际，如考虑严重不负责任之事实与它所造成的后果，就不必限于故意的主观罪过。（四）第九章渎职罪分得过细，不具有主体概括性，容易形成冲突。六、扬弃维力度刑事立法过程，包含对不合理因素的剔除，对合理刑事手段的大胆吸纳。在此看来，我国刑事立法技术的完善还有很远路途。以下仅以管制刑之存废和法官立法形式之认可作简要说明，以期待大家的注意。（一）关于管制刑的存废。尽管管制刑为我国独创，但在我国刑法制定过程中曾围绕在刑法中应否保留这种刑罚进行过争论。在争论中，管制的弊端充分地暴露出来，尽管许多学者对于管制的改进提出了中肯意见，但是，其心态恐怕还是因为，管制为我国刑事立法所独创，将其摒弃于心不忍。事实上，管制除了具有可为缓刑所替代的人身自由限制性质外，尚具有缓刑所不具备的最大弊病，即管制的保障手段缺失，管制的犯罪分子在管制期间不接受考察，司法机关往往也无计可施。但若缓刑犯不接受考察，则面临被执行监禁之苦。因而，在管制弊多利少且可为其他刑种或刑罚执行方法替换之前提下，就毫无继续保留的必要。（二）法官立法。大陆法系国家，历来以成文法作为法的渊源。对于刑事判例能不能作为法源，主要观点仍持反对意见。事实上，法官造法在我国也是不争的事实。以1998年12月11日最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释为例，该解释在如下方面具有造法性质1将明知出版物具有危害国家安全而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，以煽动分裂国家罪或煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。这项规定，扩大了主观要件范畴，