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刑法论文-盗窃未遂定罪处罚的困惑及建言.doc

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刑法论文-盗窃未遂定罪处罚的困惑及建言.doc

刑法论文-盗窃未遂定罪处罚的困惑及建言【摘要】我国刑法总则对犯罪未遂的定罪处罚原则作了概括性规定,对分则规定的犯罪是普遍适用的,盗窃、诈骗等财产经济犯罪也不例外。但有关司法解释对盗窃、诈骗未遂的定罪处罚规定与刑法规定相互冲突,造成司法实践无所适从。因此在刑法修订前建议最高人民法院作出符合刑法规定的补充解释,使罪刑法定原则得到贯彻落实和案件得到公正处理。【关键词】盗窃未遂;定罪处罚;冲突;建议【正文】在财产经济犯罪中,对于已经着手实行犯罪行为,由于行为人意志以外的原因而未获取财物的犯罪未遂形态,如盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污未遂等是否能定罪处罚、怎样定罪处罚在刑法理论上存有争议,在司法实践中理解和做法不一,以致影响罪刑法定、罪刑相适应刑法基本原则的贯彻落实和案件的公正处理。本文以较为典型的盗窃未遂的定罪处罚问题谈谈个人的一些粗浅看法,请专家和同行指教。一、关于犯罪未遂的定罪处罚原则在各国刑事立法及刑法理论上,对于犯罪未遂的定罪规定及主张主要有以下几种:1、列举性规定,即在总则中规定处罚未遂犯以刑法分则有特别规定为限,在分则中设立处罚未遂犯的特别规定。如日本、韩国等采用这种规定。如日本刑法第四十四条规定“处罚未遂罪的情形,在各本条中予以规定。”2、概括与列举相结合式规定,即在刑法总则中对重罪未遂的处罚采取概括性规定,对轻罪未遂的处罚采取列举式规定,总则载明以分则有特别规定为限。如德国刑法第二十三条第一款规定“重罪的未遂一律处罚;轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限”。3、概括性规定,即只在总则中规定处罚未遂犯的一般原则,如法国、俄罗斯、瑞士等。如瑞士刑法第二十一条第一款对犯罪未遂规定为“行为人在开始实施重罪或者轻罪后,未将其违法行为实施终了的,从轻处罚。”我国刑法采用的也是概括性规定,即“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”[1]对于犯罪未遂的处罚原则大致有三种观点:一是同等主义观点,认为未遂犯与既遂犯的主观恶性是相同的,应与既遂犯处于同等之刑;二是必减主义观点,认为在犯罪未遂情况下,因犯罪结果没有发生,实际危害自然比既遂轻,因此对于未遂犯的处罚当然地轻于既遂犯。三是得减主义观点,认为对未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚,至于是否从轻、减轻,则由审判机关根据实际危害大小和犯罪人主观恶性大小等因素

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