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刑法论文-目的性限缩与空缺刑法规范的创造性适用——以不作为的故意杀人罪为分析视角.doc

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刑法论文-目的性限缩与空缺刑法规范的创造性适用——以不作为的故意杀人罪为分析视角.doc

刑法论文-目的性限缩与空缺刑法规范的创造性适用——以不作为的故意杀人罪为分析视角关键词:空缺刑法规范/目的性限缩/创造性适用内容提要:司法过程中的法律创造,与法律发现一样,也是法官开展其司法工作的必要前提。构成要件规范事实与具体案件事实之间无法实现正常对接而使刑法规范呈现出的规范空缺,需要运用目的性限缩手段进行填补,以完成对空缺刑法规范的创造性适用。一、问题的提出司法过程的首要行动就是法律发现。这里的法律是指针对个案的法律,即把法律发现聚焦在寻找正当的个案裁判依据,发现针对个案的解决方式,而不是由立法机关创立的体系性法律。由于成文法中不可能直接规定解决个案纠纷的详细法律,故成文法中也就没有与个案完全吻合的现成法律,共性的法律与个案结合,必须有法官等主动性、能动性的发挥,没有法官等的谨慎思维,反映事物共性的法律不可能与具有个性特点的案件自动结合。司法行动中的法官往往通过法律规范识别及法律规范解释,进行这一法律发现的过程。其次,就是司法过程的法律创造问题。对司法过程的性质,卡多佐认为:“司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律,所有的怀疑和担忧,希望和畏惧都是心灵努力的组成部分。在这里面,一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了,而一些新的原则诞生了。”①但是,卡多佐所处的美国法治已经走过了形式主义法学的初级阶段,先例的拘束力原则以及对成文法的严格解释原则已经成为法官生活的一部分。而在我国,大部分法官还没有经过概念法学的严格训练,距离高水平的法官造法阶段还有相当的差距。另外,即使走过了法律形式主义的初级阶段,法官造法也是与人类关于法律的普适化方向相悖的,只要存在法治,就必然要求法律效力的普遍性。但是,我们并不能因此否认法官在司法过程中的法律创造性,这与法律发现一样,也是法官开展其司法工作的必要前提。这是因为:(1)刑法规范是通过规定犯罪构成要件来对案件事实进行法律类型化的。构成要件是一个规范意义上的概念,而不是具体的事实。对行为是否构成犯罪的评价标准是刑法规定的构成要件,而不是具体的案件事实,即使是以前案例中曾经遭遇过的典型事实。已经对事实加以类型化了的构成要件与具体事实本身是内涵完全不同的两个层面。过去发生的典型案件并不一定排斥今天发生的不典型的案件,而且即使是过去发生的典型案件,不过是较为明显地体现了规范的目的和构成要件的特征,而未必是规范目的和构成要件的完整体现

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