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刑法论文-相似与区别:刑法用语的解释学分析.doc

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刑法论文-相似与区别:刑法用语的解释学分析.doc

刑法论文相似与区别刑法用语的解释学分析刑法条文是以语言为载体表达一定的立法意图的,因而刑法用语对于理解刑法条文之规定具有重要意义。一部垂范久远的刑法典,往往以用语严谨而著称。我国刑法在用语上还存在某些混乱,致使对这些用语含义的正确理解发生困难。本文通过对刑法描述交易行为的各种用语进行解释学的分析,考察如何才能使刑法用语更为科学。一为分析方便,我们首先从刑法文本中摘录以下描述交易行为的用语,作为分析对象(一)买卖在我国刑法中,采用买卖一语的,计有以下条文及其罪名(1)第125条第1款非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪(2)第125条第2款非法买卖核材料罪(3)第280条买卖国家机关公文、证件、印章罪(4)第281条非法买卖警用装备罪(5)第350条非法买卖制毒物品罪(6)第352条非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪(7)第375条第1款买卖武装部队公文、证件、印章罪(8)第375条第2款非法买卖军用标志罪。(二)经营在我国刑法中,采用经营一语的,计有以下条文及其罪名(1)第165条非法经营同类营业罪(2)第225条非法经营罪。(三)贩卖在我国刑法中,采用贩卖一语的,计有以下条文及其罪名(1)第347条贩卖毒品罪(2)第363条贩卖淫秽物品罪。(四)倒卖在我国刑法中,采用倒卖一语的,计有以下条文及其罪名(1)第227条第1款倒卖伪造的有价票证罪(2)第227条第2款倒卖车票、船票罪(3)第228条非法倒卖土地使用权罪(4)第326条倒卖文物罪。(五)销售在我国刑法中,采用销售一语的,计有以下条文及其罪名(1)第126条违规销售枪支罪(2)第140条销售伪劣产品罪(3)第141条销售假药罪(4)第142条销售劣药罪(5)第143条销售不符合卫生标准的食品罪(6)第144条销售有毒、有害食品罪(7)第145条销售不符合标准的医用器材罪(8)第146条销售不符合安全标准的产品罪(9)销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪(10)第148条销售不符合卫生标准的化妆品罪(11)第214条销售假冒注册商标的商品罪(12)第215条销售非法制造的注册商标标识罪(13)第218条销售侵权复制品罪(14)第283条非法销售间谍专用器材罪(15)第312条销售赃物罪。(六)出售在我国刑法中,采用出售一语的,计有以下条文及其罪名(1)第171条出售假币罪(2)第206条出售伪造的增值税专用发票罪(3)第207条非法出售增值税专用发票罪(4)第209条第1款出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(5)第209条第2款出售非法制造的发票罪(6)第209条第3款非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(7)第209条第4款非法出售发票罪(8)第320条出售出入境证件罪(9)第325条非法向外国人出售珍贵文物罪(10)第327条非法出售文物藏品罪。(七)出卖在我国刑法中,采用出卖一语的,计有以下条文及其罪名(1)第329条第2款擅自出卖国有档案罪(2)第439条非法出卖武器装备罪(3)第442条擅自出卖军队房地产罪。(八)购买在我国刑法中,采用购买一语的,计有以下条文及其罪名(1)第171条第2款金融工作人员购买假币罪(2)第208条非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。(九)收买在我国刑法中,采用收买一语的,计有以下条文及其罪名(1)第111条为境外收买国家秘密、情报罪(2)第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪(3)第431条第2款为境外收买军事秘密罪。(十)收购在我国刑法中,采用收购一语的,计有以下条文及其罪名(1)第312条收购赃物罪(2)第341条非法收购珍贵、濒危野生动物,珍贵、濒危野生动物制品罪(3)第345条第3款非法收购盗伐、滥伐的林木罪。以上刑法用语都与市场交易行为有关,其中买卖、经营、贩卖和倒卖四个用语含义相关销售、出售和出卖三个用语含义相关购买、收买和收购三个用语含义相关。这些具有相关性的刑法用语含义是相同还是相似如果相同为什么不采用同一用语如果相似又存在什么区别这些问题,无论对于刑法条文的理解还是适用,都具有重要意义。二买卖、经营、贩卖和倒卖这四个用语可以归为一类,其共同特征是行为的复合性,即具有买与卖两个方面的行为要素。但由于这两个要素在组合方面上的不同,因而存在某些细微的区分。买卖是指买和卖,两者具有并列关系。因此,以买卖为特征的行为是指买与卖的复合行为。这里的买,指购买卖,指出售。例如,非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪,指违反法律规定私自购买或者出售枪支、弹药、爆炸物的行为。(注参见周道鸾、张军主编刑法罪名精释,人民法院出版社1998年版,第111页。)在此,购买与出售以或者相联,表明只要具有购买或者出售行为之一者,即可构成本罪。在买卖的组合方式上,存在以下两种关系一是对合关系。在这种对合关系中,买者与卖者同时构成本罪,即所谓彼此俱罪。这种情形,在刑法理论上称为对合犯或者对偶犯构成犯罪的双方各自以对方为犯罪对象。之所以将买卖双方都规定为犯罪,主要是买卖的对象是违禁品,诸如枪支、弹药、爆炸物、核材料等严禁流通的物品。二是接续关系。在这种接续关系中,行为人先买后卖,同时实施了买与卖的行为。在这个意义上,买卖与贩卖、倒卖含义相似。对于这种同时具有购买或者出售行为的,也不实行数罪并罚。经营是一个较之买卖更为正式的用语,其内容包含买卖、贩卖、倒卖等含义。我国刑法中专门规定了非法经营罪。包括三种行为(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的(3)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。上述第一种经营行为,实际上是一种非法买卖行为。第二种经营行为,法律条文中明确地标示买卖,因而也是一种非法买卖行为。第三种行为是一个概括性的兜底条款,其内容由相关法律或者司法解释加以明确。例如1998年12月29日全国人大常委会通过关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(以下简称决定),该决定第4条规定在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条的规定定罪处罚。因此,非法买卖外汇的行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。那么,上述经营行为中的买卖如何理解先买后卖的这种接续关系是可以成立的,即在非法经营活动、倒卖许可证、倒卖外汇等构成本罪。关键问题在于对合关系中,买者的行为是否构成本罪例如非法买卖外汇,卖者构成犯罪没有疑问那么,是否买者也构成犯罪呢对此问题没有权威解释,刑法理论上也未进行探讨。我认为,对此应作限制解释,非法经营中的买卖,重点是惩治经营者,即卖方。当然,为卖而买者可以构成本罪,但单纯的购买者似不应以犯罪论处。同为非法经营罪的对象一般是专营专卖物品和限制买卖物品,不同于违禁品。对于违禁品,单纯购买者亦应构成犯罪。经营行为,除买卖行为以外,还包括其他营利性行为,例如森林采伐、矿产开采、野生动物狩猎等等。(注参见胡康生、李福成主编中华人民共和国刑法释义,法律出版社1997年版,第318页。)这些营利活动难以用买卖概括,因而经营的外延要大于买卖。贩卖,从词义上理解,是指买进货物再卖出以获取利润。(注参见现代汉语词典,商务印书馆1977年版,第300页。)显然,从语义学上说,贩卖一词同样包括买和卖两方面的内容。但在刑法中,贩卖一词的含义较为复杂在一般情况下,贩卖指低价买进而高价卖出从中牟取利润,但也指单纯的出售行为。例如,贩卖毒品中的贩卖,根据某些论著的解释,是指非法销售毒品,包括批发和零售以贩卖为目的收买毒品的,也属于贩卖毒品。(注参见胡康生、李福成中华人民共和国刑法释义,法律出版社1997年版,第497页。)在这一解释中,将贩卖解释为非法销售,侧重于贩卖一词中卖的行为,这无疑是正确的。同时,这一解释还将以贩卖为目的收买的行为,也包含在贩卖之中。根据上述理解,不以贩卖为目的的收买,显然不包含在贩卖的概念之中,这也正是贩卖一词与买卖一词的最大区别。倒卖,是日常生活中经常使用的一个词汇,但未收入现代汉语词典,该词典中有两个词汇与倒卖相近一是倒把,指利用物价涨落,买入卖出,牟取暴利,例如投机倒把二是倒手,指从一个人的手上转到另一个人的手上(多指货物买卖)。(注参见现代汉语词典,商务印书馆1979年版,第215页。)因此,倒卖应当是指转手贩卖,从中牟利的行为。在刑法中,倒卖是指按低价大量买入,然后高价卖出的行为。(注参见周道鸾、张军主编刑法罪名精释,人民法院出版社1998年版,第422页。)显然,在倒卖一词中,强调的是低价买入高价卖出,但贩卖同样具有这一特征。通过以上阐释可以看出,在买卖、经营、贩卖与倒卖四个词汇中,贩卖与倒卖的含义极为相似,同样具有明显的贬义而买卖、经营与上述两词存在明显的区别,且是一个中性词。买卖与贩卖、倒卖的根本区别在于买卖是买与卖两个行为的并列,各行为可以单独构成犯罪。因此,在以买卖为行为特征的情况下,买与卖可以分别构成犯罪,非法买卖枪支就是如此。而贩卖与倒卖,则以卖为主,指出售。在贩卖的情况下,包含为卖而买,其购买行为只能依附于卖而成为犯罪,不以出卖为目的的购买,则不构成犯罪。当然,贩卖的卖可以不是以买为前提的,也可以是自身原有或者自行制造的。例如,贩卖淫秽物品中的贩卖,是指发行、批发、零售、倒卖等行为。(注参见周道鸾、张军主编刑法罪名精解,人民法院出版社1998年版,第848页。)因此,贩卖行为往往与制造(作)行为相联系,例如制作、贩卖淫秽物品罪。而倒卖通常是指转手贩卖,即低价购入高价卖出。在这一点上,贩卖与倒卖存在微小的差别。买卖与经营,往往包含贩卖与倒卖的内容,即包括为卖而买,然后倒手出卖。因此,买卖和经营的行为范围显然大于贩卖和倒卖。三销售、出售和出卖这三门用语可以归为一类,其共同特征是单一的卖。当然,由于法律文本中语境的不同,在含义上也存在某些差别。销售,在语义上指卖出(货物)。(注参见汉语大词典,商务印书馆1977年版,第1252页。)就此而言,它与出售、出卖并无本质上的差别。我国刑法中规定的生产、销售伪劣商品罪,即是以销售为行为特征的。出售,是指有偿转让。从刑法规定来看,出售的对象一般即是违禁品或者禁止流通的物品。例如假币、增值税专用发票等。出卖,同样指有偿转让。例如,刑法第329条第2款规定了擅自出卖、转让档案罪。在此,立法者将出卖与转让两种行为并列加以规定。显然,出卖是指有偿转让,而转让是指无偿转让,两者都改变了国家档案的所有权,是一种擅自处分国家所有的档案的非法行为。应当指出,在语义上,出卖包括以下两种含义一是卖二是为了个人利益,做出有利于敌人的事,使国家、民族等受到损害。(注参见汉语大词典,商务印书馆1977年版,第154页。)显然,在我国刑法中,是在卖的含义上使用出卖一词的,而不是第二种含义。以上三个用语,语义上基本相同。只是销售一词较为正规,更具有经营的含义。至于出售与出卖,语义上并无差别。对于这种表述同一种行为而采用不同的立法用语,从立法语言的科学性上来说是有所缺憾的。考察这种情况的出现,可以与立法过程中过于依赖于吸收相关法律的现成用语有关。例如,出卖档案一词来自档案法,该法规定禁止出卖属于国家所有的档案。档案的复制、交换、转让和出卖,按照国家规定办理。依照这一规定,在刑法中设立罪名的时候,现成地将出卖一词吸收到刑法条文中来,而没有考虑在刑法典中与其他相同情况语言概括保持一致。四购买、收买、收购这三个用语可以归为一类,其共同特征是指单一的买。购买,就是买。例如刑法第171条规定的出售、购买伪造的货币罪,出售伪造的货币,是指以营利为目的,以一定的价格卖出伪造的货币的行为。购买伪造的货币,是指行为人以一定的价格用货币换回伪造的货币的行为。(注参见胡康生、李福成主编中华人民共和国刑法释义,法律出版社1997年版,第211页。)由此可见,在我国刑法中,买卖伪造的货币都构成犯罪。但对于同种情况,在其他条文中,规定为买卖,例如买卖枪支罪。但在此处,则没有规定为买卖伪造的货币罪,而是分别规定出售伪造的货币罪与购买伪造的货币罪。这样,就出现了设立罪名规则的混乱。而且,在司法适用上也存在问题行为人先购买伪造的货币然后加价予以出售的,其行为分别符合购买伪造的货币罪与出售伪造的货币罪,是否实行犯罪并罚从刑法理论上说,这种情形属于牵连犯。但如果直接规定为买卖伪造的货币罪,就可以把这种情况直接包含其中,无须另行处理。收买,也指买。例如,收买被拐卖的妇女、儿童,是指行为人用金钱或者其他财物,作为被拐卖的妇女、儿童的代价,将妇女、儿童买归自己占有。(注参见张明楷刑法学(下),法律出版社1997年版,第720页。)我国刑法中专门设有拐卖妇女、儿童罪,根据刑法第240条第2款的规定,拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。因此,在拐卖妇女、儿童罪中,也包含收买被拐卖的妇女、儿童的行为。但刑法第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪,是指不以出卖为目

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