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刑法论文-知与恶——犯罪故意中的违法性认识.doc

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刑法论文-知与恶——犯罪故意中的违法性认识.doc

刑法论文-知与恶——犯罪故意中的违法性认识摘要:传统刑法理论并不要求在犯罪故意中有违法性认识,但随着刑法理论的发展,尤其是责任理论的深化和罪刑法定原则的确立,违法性认识是犯罪故意成立要件的学说已为众多国家刑法学界所接受。我国刑法也应以违法性认识取代社会危害性认识作为犯罪故意的成立要件,在违法性认识程度上以采取违反整体法规范说为宜,在违法性认识判断时又应遵循“一般推定,例外查证”原则。主题词:违法性认识社会危害性整体法规范犯罪故意中的违法性认识问题,一直是近代以降的刑法理论中引起较大关注的话题。违法性认识的核心归根到底就是对犯罪故意中是否需要违法性认识,需要怎样的违法性认识,如何判断行为人的违法性认识这几个问题的思考,如果将犯罪故意以“恶”来表达,将违法性认识以“知”来概括的话,这几个问题又可表述为,有恶是否必先有知?知何则为恶?恶又何从知?本文试以对上述问题的回答为思路,就犯罪故意中的违法性认识做一分析。一、“恶”必先“知”?违法性认识讼争聚焦国外刑法理论对犯罪故意中违法性认识的讨论,经历了从违法性认识不要说一元一统到诸种学说并起,再到承认违法性认识的学说占据上风的过程。具体而言,国外刑法理论关于违法性认识的观点主要有以下几种。(一)违法性认识不要说该说认为,违法性认识不是犯罪故意成立的要件,即故意的成立只要有对犯罪事实的认识就够了,对法律的不知并不影响故意犯罪的成立和行为人的刑事责任。该说的理由主要基于以下几点:首先,古罗马“不知法为有害”的法律格言流传至今,为否定违法性认识提供了历史认识基础;其次,该说论者站在心理责任论角度认为,责任的主要内容是行为人对结果的心理关系,因此,故意犯罪只是对犯罪事实,即构成要件中的客观事实的认识就可以;再次,认为责任能力者通常具有违法性的认识能力,故无需对违法性认识进行特别考察;最后,出于刑事政策的考虑,即认为如果把违法性认识作为故意的要件,“就等于国家为轻率者、梦想者、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证,就等于国家放弃了自己的生存权。”[1]从古代到近代直至二战以前,违法性认识不要说都一直是故意成立和违法性认识上的唯一学说,也自然占据了统率地位,并一度是英美判例法中严格贯彻的主张。(二)违法性认识必要说该说认为,违法性认识是犯罪故意成立的要件,缺乏此认识,故意不能成立。在该说中又分为严格故意说和准故意说。严格故意说主张,当行为

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