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刑法论文-社区矫正在中国——基础分析、前景与困境.doc

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刑法论文-社区矫正在中国——基础分析、前景与困境.doc

刑法论文社区矫正在中国基础分析、前景与困境关键词社区矫正/刑罚无效/刑罚有限社区在中国是一个比较新的概念,20世纪90年代初期,中国提出街道和居委会开展社区建设工作,经过10年建设和探索,2000年开始推广城市社区建设工作。①社区矫正在中国不过是近两三年的事情。2003年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部两院两部联合下达了关于开展社区矫正工作的通知,②全国在北京、天津、上海、江苏、浙江和山东等华东比较发达的6个省市,对5种人(管制、缓刑、监外执行、假释和剥夺政治权利)实行社区矫正工作试点。2005年,司法部下达扩大社区矫正试点工作的通知,分别在中部和西部地区各增加6个试点省份,开展社区矫正工作的省(市、区)达到18个。社区矫正是一项综合性很强的刑事司法工作。从法律适用角度讲,它涉及到刑罚裁量、刑种选择、刑罚执行和刑罚变更执行的裁定等问题。上述法律适用的情况作为入口,决定着社区矫正的规模和社区矫正对象的具体情况。刑事司法中法律适用结果形成的刑事裁判,既是社区矫正的直接法律依据,也是社区矫正中的司法程序之一。本文拟就中国社区矫正的理论预设和目标、前景分析以及问题与困境等三个一般性问题谈点初步想法。一社区矫正的理论预设和目标(一)犯罪的国家和社会责任思想,即对犯罪的发生和存在负有基本的和首要的责任社区矫正作为社会对犯罪的正式反应措施之一,有必要首先了解从事实的角度讲,犯罪究竟是怎样一回事,从发生学角度看,它究竟又是怎样发生的。二者的结合与统一形成的犯罪本原观是社区矫正赖以建立的最根本的事实基础和理论依据。③所谓犯罪本原或本原的犯罪,用生活的语言理解,犯罪本原就是原本的犯罪犯罪原本是什么东西。本原一词与发生学有关联,它既不同于原因,也不是纯粹对事物本质的描述。如同点是线的本原。犯罪的一般存在和具体发生的情形,都揭示出国家和社会对犯罪负有责任。其一,从社会也就是宏观层面看,国家和社会是犯罪存在的责任者。我认为,犯罪在整个人类社会各个阶段都是必然存在的。④从犯罪原因来讲,犯罪都是当时社会所创造的,时世造英雄,时世也造就犯罪。从事实学角度看,⑤犯罪是人类社会永恒的话题,犯罪是社会有机体必然、必要的组成部分,在人类社会任何阶段、时期、犯罪原因都是无处不在、无时不有的强大力量,我把这些的力量的总和叫做致罪系统。这种致罪系统作用于每一个人,使犯罪的存在成为必然。这意味着从是否发生的角度来讲,犯罪是不可以预防的。这应当成为科学犯罪观的逻辑起点,成为我们正确认识犯罪和对待犯罪的逻辑起点。社会有着庞大的致罪系统使每个人都处在可能犯罪的状态,那么,为什么很多人、多数人又没有犯罪,是因为与这个致罪系统相对应的还有一个更加庞大的免罪系统。致罪系统和免罪系统相互作用的结果,使得社会存在一定的犯罪。从宏观角度来讲,一定犯罪的发生和存在是社会造成的。导致犯罪存在于整个人类社会发展的历史全过程的因素⑥,是人类社会的发展水平与满足人的物质、精神等各种需要之间的矛盾,这一矛盾贯穿人类社会始终,决定着犯罪与人类社会共存亡。因此,从宏观上讲,犯罪是不可避免的,并且是由社会造成的,对犯罪的社会责任思想应当成为我们从舆论上谴责犯罪、在法律上惩罚犯罪的认识前提。这一思想并不否定和排斥刑事立法、刑法适用和刑罚执行,恰恰相反,本人认为这正是刑法谦抑、刑罚人道等项基本原则的事实基础。其二,从个体角度、从微观层面看,个体犯罪的发生,对于具体的犯罪行为人,不是他要犯罪,而是要他犯罪不是他选择了犯罪,而是犯罪选择了他。具体犯罪的发生是社会致罪系统和免罪系统,在若干不特定个体身上作用和选择的结果。这一结果使得可能成为犯罪的人变成现实的犯罪人。同时,一定社会的一定时期,总会发生与之相适应的一定数量或规模的犯罪,即总会有一定数量的个体被选择为各种犯罪者,⑦这是社会总体发展水平局限的结果。基于上述结论,几乎所有的人都会合乎逻辑地提出一个问题既然每个人都处在社会致罪系统和免罪系统共同作用的相同环境下,为什么样有的人、多数人没有犯罪,而有的人或少数人却犯了罪并认为,这是由于其主观具有一定恶性,其自由意志的选择最终对犯罪的发生起着决定性作用,这是个体承担刑事责任的事实基础。上述认识貌似言之有理,其实并不尽然。首先,对于不同的个体,相同的环境是不存在的。即当人们说,相同环境或条件下,有的人没有犯罪、有的人犯罪,犯罪者便应当对其犯罪负责的时候,其相同环境的前提是不成立的。要使一个人不成为罪犯,必须使其摆脱或消除使其犯罪的环境。我认为,对于不同的个体,相同的环境是不存在的。因为,所谓环境自然不只是甚至主要不是指自然地理环境,而是有人的因素参与或形成的环境,这样的相同环境赋予了其中不同的个体以不同的意义,或者说,在这样一个相同环境下,不同个体扮演着不同的角色。生活事实告诉了我们这一点,只要我们观察体会自己的生活就不难体会到,本人成长过程的感受也是这样。我父母所生我姊妹四人,结果是四个人的人生道路截然不同,而从我有记忆的时候起,在这同一个亲生父母的家庭里,每个子女所处的环境实际上是不同的,因为这一环境的主导者父母给予了这四个孩子不同的意义或角色。家庭如此,学校、社区、社会更是如此。所以,我们不能简单而愚昧的说,相同环境如何如何其次,犯罪的社会原因对个体的作用是普遍的、广泛的和必然的。从这个角度可以说,一定的个体实施了犯罪是必然的、正常的,而其他更多个体没有实施犯罪是偶然的、不正常的。从人的个体因素来讲,天生的犯罪是不存在的,一定的社会注定要使一定数量的不特定的个体成为罪犯。个体成为犯罪人、被选择为罪犯,无疑是其人生之不幸。但其这一人生经历,无论如何也不是或至少不只是其个人自由意志的选择决定的。从影响和决定人成长发展的遗传、教育和环境三要素作用看,遗传为人的发展提供了物质基础或可能,教育对人的发展起主导作用,环境则具有决定性意义。不论何者,都不是由犯罪者主体选择或决定的。那么,对其犯罪实施惩罚、打击的根据和必要何在当然,我们不是机械的和绝对的决定论者。但由此我们不能否认,于犯罪,个体的责任是相对的、有限的、其次的和第二位的,国家和社会的责任才是绝对的、无限的、首要的和第一位的。基于这一思想,社区矫正的对象作为犯罪人是社会生活的弱者、弱势群体,社区矫正是国家和社会对其犯罪及状况承担责任的一种方式,以图通过这种轻缓甚至变通的刑罚执行方式,为其提供帮助,以履行国家和社会之第一刑事责任人之义务(二)刑罚无效或有限的思想刑罚是否有效、有何种功效在本人看来这是一个既难以证实,也难以证伪,人类将继续探寻不清的刑事科学千年天问。因此,现实之刑罚还只能是建立在若干无法证实的假设基础的一种制度,其意义最终只能是立法者通过刑罚对犯罪之否定之否定,寻求满足人们平衡心里的需求,并美名之曰体现了公平、正义等等。⑧但是,建立于各种假设之上的现实的刑罚,对于正义的惩罚、报应和犯罪的预防及防卫社会的效果都是值得怀疑或极其有限的。其他不论,仅仅监禁刑的重新犯罪率远远社会一般公民的犯罪率,也许便是刑罚效力有限性最普遍、最有力的例证。如果刑罚适用、执行后其对象的重新犯罪率,还远远高于没有经过被赋予诸多功能的刑罚洗礼的普通人,那么刑罚种种效应信度何在然而,正如前述,这仍然不能证实刑罚制造了更多的犯罪,因为反证的人们可以说,这些刑罚的对象在没有经过刑罚洗礼前,他们的犯罪率却是百分之百的与此相对应的又一个反题却是,从刑罚预防犯罪功能的角度讲,对已然犯罪,应当给予刑罚处罚的人,如果一律免除其刑罚,那么经过其本应受到的刑罚处罚期限后,他们的重新犯罪率是否会高于其实际接受原本应有刑罚的情况换言之,比如,对于现在平均刑期10年的犯罪者,在他们接受10年刑罚期满以后的时间里,其重新犯罪率是否会低于如果没有实际执行平均10年的监禁刑罚答案同样是不得而知的,因为我们无法通过实验来证实或证伪。在某种角度上讲,后来刑罚的种种功用,经过几代人、上千年的研究、强化,更具自欺欺人、掩耳盗铃之信念的意义。然而,作为行为规则和指向,却需要是现实的和科学的。由此,本人对于社区矫正选择的核心是社区而不是矫正,对于矫正我们的所能同样是极其有限的。它的意义更在于宣告和形式。这种宣告和形式的核心是行为者被认定为有罪,并因此处于社区矫正之特定的处遇方式之下。而不是期待社区矫正发挥怎样怎样的功用和使犯罪人受到怎样怎样的惩罚或报应。长达10年、20年的监狱关押行刑尚且如此,更何期社区矫正发挥刑罚之强大而崇高之效力(三)刑罚效应有限,进而着力归还公民自由的思想基于前述刑罚无效或极其有限的思想,包括社区矫正在内的各种刑罚执行,都不必抱有过高的实现正义的理想和追求预防犯罪的目标。监禁刑罚和非监禁的社区矫正,都是人类面对犯罪的无奈和妥协,也是一种无理。当然,在人类无能、无奈、无理地选择了刑罚对待犯罪的方法得到改善和替代之前,刑罚及其变种社区矫正是必须的和合理的。至少在人类国家历史上,已有的普遍和唯一地方法便是刑罚。历史无法假设。因此,如果不用刑罚或用其他方法替代刑罚来对待、处理犯罪会是什么情形的假设和对比,也无从谈起。但是,即使如此,刑罚的使命也从来没有和不会背离保护自由、实现自由的根本宗旨。而如同很多事物表现出来的现象和过程一样,其进程似乎与目标采取了相反的方向通过剥夺自由而保护和实现自由。并且,刑罚之剥夺自由或权益也许并不象人们看到那么简单,即通过剥夺一部分违犯规则、法律者的自由,而保护另一部分人、更多人的自由和权益,在我看来,国家制定并运用刑罚本身,也是对犯罪人的保护。否则,法力无边的国家和政府便没有必要那么麻烦地通过具有严格、周密而烦琐的实体、程序规范的刑罚来对付其极端排斥的犯罪。这世上只要有一座监狱存在,人类便不得自由的道理,人所共知。⑨无疑,刑罚本身的目标,最终是归还或恢复受刑人的自由。刑罚的产生、存在和发展演化的历史,就是一部逐步失去其通过剥夺体现惩罚之本意,惩罚意义日渐淡化,范围、程度日渐减缩的历史,也就是本意刑罚逐步消亡的历史。随着文明程度的不断提高,人类无奈之下而不得已选择的刑罚,通过渐进地改变甚至丧失其原有形态的方式,而践行着又一种以刑去刑的不归之路。刑罚的方向只能是与剥夺、惩罚渐去渐远。因而,着力于更根本的公民生活质量、生命状态和命运改善,及自由归还也许更为理性,也更为积极。而从社区矫正之本义言,原本它就不是追求刑罚惩罚的产物。因此,不必担心社区矫正不能很好发挥作为刑罚措施的惩罚作用,这是必然的,也是必须的。这不仅是因为刑罚惩罚本身就是一种无理和浪费,而且不为追求体现刑罚之惩罚也是社区矫正本身的应有之义,否则社区矫正不仅无从产生,而且其存在也失去理由和意义。刑罚功效的最终体现,惩罚犯罪之报应、正义,预防犯罪、防卫社会、补偿被害之功利,要么受到正当性质疑,要么实践上难以证实。或许,这些是人们之于刑罚的期许,是人类在寻找理由,以对自己无奈选择刑罚的自我安慰和支持。当然,刑罚在实际生活中的若干情形都会证明或反证上述种种,但再多的实例都还只能是个别而难以从中概括和抽象出一般,因为在n个正例之外,总可能有n+1个反例。可是,刑罚之与自由的矛盾却是一般、普遍而现实,并毫无例外的。正是这一点决定了刑罚的命运刑罚自身便是自己最好和最终埋藏者、掘墓人。而在刑罚入土就墓之前,必然经历一个渐进的归还自由的艰难历程。这一历程中,变种的刑罚当然包括社区矫正,日益摆脱刑罚的本原,离剥夺和惩罚而去。但是,人们还不得不为这些变种刑罚的属性和功能寻找相同于或不违于本原刑罚的基因。这是不依人们意志为转移的惯性作用的体现。否则,刑罚的种种变通和演化、替代措施,都难以产生和存活。这便是社区矫正,也必然面临的惩罚功能、体现公正或正义、犯罪预防、社会防卫和被害补偿等等质疑和挑战。实质上,当人们为这些演变而生的新刑罚依本原刑罚为标准,寻找出种种根据和理由时,其路径几乎无别于既往对本原刑罚的理解和解释从各个方面论证,那些原本既无法证实也无法证伪的原理,津津乐道地玩着自欺欺人、掩耳盗铃的游戏。也许,当这种游戏终结或中场休息时,跳出圈子后游戏都会发现,自己在其中可能已经陷入两难的境地要么以强盗命令、断言地赋予甚至规定刑罚那种种要么以傻瓜天真、痴迷地假想甚至相信刑罚那种种。⑩刑罚的进程已经在证明着这一点,然由于此一时、彼一时,故,此种分析侧重以前瞻而非回顾为视角,否则,刑罚选择进程中的人类智慧便不可想象。由此而言,人类在解放自己,获得自由的漫长历程中,选择了刑罚或许不仅是无奈的,而且也是智慧的。至少它合于一般事物进程的普遍规律如同生命是以活着为目标,而其进程的方向却是死亡。刑罚的目标是自由,其进程的方向却是剥夺自由艺术的发展。可喜的是,经历数千年的文明发展,刑罚靠近自由、回复自由之路已经明晰地展现出来,社区矫正便是力证。社区矫正及之后的替代措施,11正是人类以刑罚走向自由,解放自己万里长征中的一步。在那些赞成和怀疑或反对刑罚种种功能的意见,都无法得到证实的情况下,现实地让公民享受尽量多的自由,特别是让那些原本需要或应当更多地被剥夺、限制自由的人,享受更多的自由,改善其生活质量、人生命运,比其他更有意义。(四)处分措施着力行为养成,使其复归一般社会生活,而非思想改造的思想这一思想的基础,首先是对人究竟是否是可以改造的疑问。毫无疑问,人是可以改变或人是会变的,但这与人是可以(按照他人的某种目标或方式被)改造,却是完全不同的哲学命题和事实描述。因为,当我们说改造人时,其实质和根本在于改造人的思想,因为思想支配行为。那么,一个只能是和应当是绝对自由的东西思想,又怎么可以被约束、被改造呢如果说人的主观思想是由客观环境决定的,因此,客观环境改变了相应地就可以改造人的思想了,那么,这一命题便不再是改造人,而是改造人所赖以生存的环境、改变社会。可是,刑罚的功能和使命是改造社会吗其次,假设人(的思想)真的如同假设一般是可以(被)改造的,那么,外在力量或其他人是否有权力去改造他第三,假设外在力量有权改造人(的思想),那么,这种力量是什么其与被改造人的关系怎样其实施改造的程序和内容怎样等等。基于上述问题,我认为社区矫正的目标可以确立为,在为受刑人提供帮助的同时,指导其养成适于社会生活的行为习惯,以便使其复归社会,改善生存状态。但着力点不是矫正其罪错,更非改造其思想,而是行为养成,通过一定的训导,培养其形成适于社会生活良好的行为习惯,进而具备正常社会自由生活的能力和品质。12没有上述理论预设和目标预期,社区矫正就难以形成,也没有其生存的理论空间和实践理由,不论于惩罚报应、还是预防教育或者防卫社会。因此,作为泊来品,我以为社区矫正更宜取其社区服务、社区劳动或社区督导的意义,而社区之矫正不过约定俗成而已。社区矫正产生和存在的唯一理由也许是它让受刑人处于更好的生活状态,并且没有因此增加其他恶害。二现状及前景分析(一)概况为了给分析问题提供必要的基础,必须简要说明目前中国社区矫正的基本情况,这既是中国社区矫正未来发展的实践基础,其中也反映出中国社区矫正从产生时起便具有的自身内在特质。2003年7月10日,两院两部通知对试点开展的社区矫正做出了如下定义社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,

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