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刑法论文-私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约论为核心的解说.doc

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刑法论文-私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约论为核心的解说.doc

刑法论文-私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约论为核心的解说「摘要」本文以社会契约论为核心,从权利保留、国家特许、补偿和放任、底线救济、个人自治、公力救济正当性危机等角度,阐释了私力救济的正当性。而私力救济也只在一定情形下一定限度内具有正当性,其边界为不损害他人合法利益和社会公益。「关键词」私力救济,正当性,底线救济,限度一、引言私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷。①在绝大多数法学家的视野中,私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。私力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”②当私力救济作为一种普遍社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。“这一现象表征着一个极有意义的社会进步:人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果,尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”③私力救济当然存在诸多缺陷,如可能引发暴力,激化冲突,缺乏程序公正,但任何关注现实和历史的人们,都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。私力救济不仅是早期社会主导的纠纷解决方式,也广泛存在于现代社会。且不论交涉这种和平的私力救济形式,即便使用强力的私力救济,在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。④英国1997-1998年一项实证研究表明,个人面对较重大(non-trivial)的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序,尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径,但对审判公正缺乏充分信心。⑤美国亦有类似特征,⑥私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。⑦被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此,何况以厌讼文化自居的中国,也不用说日本的诉讼利用率⑧了。“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式,故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论,但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”⑨事实上,现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的,其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限,许多纠纷为法院拒之门外。而且,私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效

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