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刑法论文-程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思性评论.doc

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刑法论文-程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思性评论.doc

刑法论文-程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思性评论一、引言2002年,谢佑平教授、万毅博士在《刑事诉讼法原则:程序正义的基石》一书中首次提出了“程序法定原则”。①自此,这一原则在没有经过任何反思性评论的基础上就得到了我国很多学者的赞同,甚至被提升到与“罪刑法定原则”、“正当法律程序”同等的高度。②一些学者明确主张在刑事诉讼法修改时加入该原则,③甚至有学者在自己主编的刑事诉讼法修改建议稿中将该原则列为刑事诉讼的第一项基本原则。④问题是,是否如这些学者所主张的那样,所有刑事诉讼程序都应当“法定”,并且只能由国家立法机关所立之法来“定”?“程序法定原则”能否与罪刑法定原则相互对应,是否与英美法系国家的正当程序的理念相通?我国是否有必要将“程序法定原则”列为刑事诉讼的基本原则?本文中笔者将对这些问题进行反思,并提出一些不同的看法。其中第二部分中,我将指出,刑事程序法的功能是对国家权力的行使施加限制以保障公民的权利不受国家权力的恣意侵害,因此,一方面,不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”,另一方面,刑事程序法并不反对判例法、溯及既往、类推解释和扩张解释,因为这些做法只会更全面保护公民权利;据此,将“程序法定原则”与罪刑法定原则相互对应的观点是不成立的。第三部分中,我将论证,即使是涉及公民权利的刑事程序,也并非全要由立法机关来规范,在一定范围内,由法院通过制作判例、制定程序规则、解释法律和进行司法审查等方式规范刑事诉讼程序,不仅可以实现对立法权的制约、弥补立法之不足,还可以更全面地保护公民权利;而认为刑事程序只能由立法机关来规范的观点,实际上是在人为地限制保障公民权利的途径。第四部分中,我将论证,“程序法定原则”体现的是立法机关对司法机关的限制,追求的是一种形式法治,而美国“正当法律程序条款”强调的是对立法权的限制,追求的是实质法治,二者差异甚巨,认为二者相通的观点是有问题的。第五部分中,我将指出“程序法定原则”本身根本不能成立,更不应被设立为刑事诉讼的基本原则;刑事诉讼基本原则的设定应遵循最基本的学术标准,而不能任意为之。二、刑事程序法的功能有主张“程序法定原则”的学者认为,该原则和罪刑法定原则相对应,共同构成法定原则的主要内容。本部分中,笔者将指出,刑事程序法的功能是对国家权力的行使施加限制以保障公民的权利不受国家权力的恣意侵害;因此,一方面,不涉及公

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