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刑法论文-程序正义的重心;刑事侦查程序论——兼论我国侦查程序改革.doc

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刑法论文-程序正义的重心;刑事侦查程序论——兼论我国侦查程序改革.doc

刑法论文程序正义的重心刑事侦查程序论兼论我国侦查程序改革「关键词」程序程序正义侦查国家权力公民权利一切都是程序,21世纪是程序世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起,与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。法让。文森、塞尔日。金沙尔1在现代法治国家的视野内,作为一种惩罚权力机制,侦查制度本质上就是国家权力机关运用侦查权力调查案件的一套程序。这一程序性结构的产生根基于两项社会功能一是权力制约功能。如同其他权力形式一样,侦查权具有较强的扩张性和攻击性,侦查权的行使往往伴随着对公民个人权利的强制性侵犯,在这样背景下,侦查程序的设置就起着限制侦查权恣意行使的限权功能。侦查权系针对犯罪行为而发动,考虑到犯罪行为本身的隐秘性和突发性,1为保证在时空条件上能对犯罪行为作出及时的回应,国家权力在侦查活动中的运用尤其主动而深刻,侦查活动的展开以及侦查措施的采用几乎都是以限制甚至剥夺犯罪嫌疑人或第三人的人身、财产权益为前提的,不可避免地会给涉讼公民的生活权益造成强制性损害。因此,基于保障公民个人权利的现实顾虑,必须谋求制约侦查权的可行方案。经验表明,要制约侦查权,一方面必须在实体层面上塑造以权力制约权力的体制,通过其他诉讼权力如检察权和审判权来对侦查权形成分权与制衡另一方面,也更为重要的是,必须建立以程序来制约权力的制权机制,即为侦查权的行使设置严格的程序,通过程序来限制侦查权的恣意行使。程序的本质是限制恣意,严格的程序设置可以将侦查权的运行规制在合理的制度框架之内,避免侦查权的无序行使和恣意妄为。2这就像为火车铺设铁轨,固定的铁轨为飞速行进的火车预定了行进的路线和终点,从而可以有效地防止火车的无意脱轨或有意越轨。侦查程序的这一权力制约功能,对于防范侦查机关滥用权力、保障涉讼公民的基本人权具有重要意义,正如有学者指出的,关于人权保障,程序保障之重要性较实体之保障,实有过之而无不及特别是刑事程序中之侦查活动,此种现象更为显著。2侦查程序的第二项功能是权力正当化功能。侦查权的行使因程序的设置而受到约制,反过来,一项受到约制的权力也更容易赢得公众的信任和依赖,侦查权因此而具备了合法性基础或正当性。这里面有一个马克斯。韦伯所谓的通过法理性获得合法性的切换机制。3在这里,侦查程序的存立实际上具有了使侦查权合法化、正当化的功能。因此,从世界各国来看,不论是感于制约权力的现实需要还是基于展示权力正当性的炫耀心理,建立科学、合理的刑事侦查程序都是现代法治国家的普遍共识和理性抉择。然而,科学的侦查程序的建构面临着一系列价值和技术上的难题。这首先是因为,在刑事侦查程序中,国家维护秩序的需要和保障公民个人自由的利益分殊与价值冲突尤为剧烈,形成了一种此赢彼输的零和博弈要维护社会的秩序和安全,就要求强化国家惩罚犯罪的权力机制,这又会对公民的个人自由造成严重威胁而要伸张和保障公民个人自由,就要求对国家权力尤其是强制性权力加以约制,而这又会损害国家追究犯罪、惩罚犯罪的能力。由于内在规定性的不同以及实现目标的手段和资源的有限性,相互冲突的价值之间往往不可兼得,因此只能通过价值的选择与衡平来寻求侦查程序在国家和个人之间的合理定位。从宏观的角度说,一方面,基于维护社会秩序的需要,国家设立刑事侦查程序有其正当性和合理性,因发动侦查程序而对公民个人自由造成的限制或损害应当被视为一种必要的恶。从经济学的角度说,也可以将其视为为实现效益(惩罚犯罪、维护秩序)而支出的一种直接成本另一方面,公民的个人自由在位序上又具有不可抹煞的优先性,侦查程序的发动不仅不能无视涉讼公民的基本人权,相反,它是以承认犯罪嫌疑人享有某些基本的人权为前提的。因为刑事侦查程序不但是国家发现犯罪进而惩罚犯罪的利器,作为刑事诉讼机制的一部分,它也是国家以理性的诉讼形式和平解决社会冲突的策略的反映,它必然也具有约束国家权力行使、保障公民自由的积极功能。因此,在侦查程序中,国家强制权的行使应当节制,不可侵犯公民的私生活、不可干涉民事领域、不得过度行使权力给公民权利造成不必要的损害,国家权力对公民个人自由造成的损害应当控制在必要的最低限度之内,国家权力与公民权利之间应当维持一种必要的张力。这种价值层面上的激烈冲突深刻地影响到侦查程序的设计和运作从巩卫安全、维护秩序的角度说,侦查程序在设计上应当充分照顾侦查权行使的便捷性,以利于及时发现犯罪、揭露犯罪和证实犯罪。为此,从总体上看,侦查程序与消极被动的审判程序不同,其发动和运行应当体现积极主动的特征但是另一方面,从保障人权、维护自由的角度说,侦查程序在设计和运作上又应当对犯罪嫌疑人的权益保障倾注必要的关注,程序的架构必须突出程序的限权功能和体现程序的控权性,通过科学、合理的程序设置制约国家侦查权,防止其误用、滥用,危害人权。为此,侦查程序的发动、运行和终结始终应当受到程序法的严格控制,必须依循刑事诉讼法明文规定的程序和规则进行。从现实来看,侦查程序正是在这种相互矛盾、冲突又不断得到调适、衡平的理念的支配下,启动、运行直至终结的。一、启动程序由于刑事侦查程序的运作以损害公民个人自由为代价,随意启动刑事侦查程序,必将给个人自由造成极大威胁,因此,刑事侦查程序的启动必须慎重。一般认为,侦查程序的启动应当遵循公共性和合理性两项原则。公共性原则要求侦查权作为一项国家公权力,其启动应当以维护公共秩序为目标。所谓公共秩序具有两层含义其一,它是一种事实状态,不包括精神状态,不道德的观念,如果没有表现为外部行为可能破坏社会秩序,即不在国家权力的活动范围之内。3根据这一原则的要求,追究思想犯罪遭到禁止,侦查程序只能针对犯罪行为而发动。在刑事侦查领域,诱捕侦查措施因涉及这一原则而存在争议。所谓诱捕侦查(encouragement),指的是,国家侦查机关针对那些已有犯罪意图的人,为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为,并在其实是犯罪行为时,将其抓获并提起刑事指控。例如侦查员化装成吸毒者,引诱毒犯与之交易,并乘机将其抓获。由于诱捕侦查系针对已有犯意之人而实施,容易导致仅仅依据犯罪意图就启动侦查,有混淆信念和行为的界限,危害公民自由之虞,因此,各国对诱捕侦查的合法性争议都较大。4这里需要注意的是限度,即嫌疑人不仅已有犯意流露,而且已经积极寻求犯罪条件的具备,如为盗窃特种商品而积极寻求买主、为出手毒品而联系下家等。其二,公共秩序具有公共性质,个人生活范围之内的事件不影响外部秩序时,也不在国家权力的活动范围之内。这一原则要求对公共生活与私人生活、公共信息与个人隐私进行界分,侦查权作为一种国家公权力不可侵犯私生活、不可干涉民事领域。侦查行为必须针对侵犯公共生活的犯罪行为而发动,侦查机关必须恪守民刑分离原则,对民事案件和民刑交错的案件采取民事不介入原则的消极态度,对于公民的民事违法行为绝对不能发动刑事追究。在实践中,存在所谓圈套案件,即有关人员虽然向侦查机关提出控告或检举,但是其真实的意图却是希望以此促使民事纠纷的解决,例如有人控告他人诈骗罪,其实是希望以此督促对方履行债务。对于这种以解决民事为目的利用刑事的圈套案件,侦查机关一定要审慎对待,以免被当事人所利用,违背了民事不介入的司法原则。4同时,这一原则还要求侦查机关在侦查涉及公民私生活领域的犯罪行为时,保持一种克制态度,例如在德国,刑事诉讼法规定,一旦有犯罪行为嫌疑时,警察应当接受对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。但实际上对于一定案件,警察却往往不履行这个法定义务。如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候,警察往往是拒绝受理告发。显然,面对这类情况,警察不怎么视自己为一个犯罪行为追究机关,而更视自己是一个调解、安抚部门,它不愿意启动程序,以免进一步加深争执。5合理性原则则要求,作为一种应激机制,只有在有理由认为确有犯罪发生的情况下,才能启动侦查程序展开调查。但是,由于政治和文化主要是社会价值观和司法传统(包括程序架构和程序理念)上的差异,不同国家往往在具体实践中对合理性原则掌握的尺度不一,由此导致了在侦查程序的启动上随机型模式与程序型模式的分别。(一)随机性启动模式。随机性启动模式的主要特点是强调侦查程序在启动上的随机性和主动性。在随机型模式下,侦查程序的启动以获悉犯罪消息为前提,一旦侦查机关通过各种途径获悉有犯罪消息,就立即启动侦查程序加以调查,并不需要经过特别的案件处理程序如立案程序等。在随机性启动模式下,程序的及时性和效率价值得到重视,侦查程序的启动表现出高度的机动性和应急性,不必要的程序环节得到简省。例如在德国,刑事诉讼程序分为三部分调查程序、居间程序和审理程序。调查程序是州检察官为了作出是否提起指控的决定而进行的准备工作,因此具有侦查和起诉程序的功能。调查程序由检察官主持,为了实施调查,检察官也可以要求作为辅助机关的警察介入。根据德国刑事诉讼法第159条的规定,通过告发或者其他途径,检察院一旦了解到有犯罪行为嫌疑时,应当对事实情况进行审查,以决定是否起诉。据此,调查程序的启动以获悉犯罪消息为前提,根本无需经过专门的案件处理程序,它直接是由检察官及其领导下的警察机关根据犯罪行为的信息而发动。具体而言,根据德国刑诉法的规定和司法实践中的作法,调查基于三种情况而发动一是检察当局掌握的某些犯罪行为的信息,即检察院和警察机关自行发现犯罪二是犯罪信息的记载,即普通公民告发犯罪,警察机关和检察当局制作笔录予以登记的三是受害人提出的控诉申请。由于调查程序由检察院控制,警察机关并不享有侦查权,因此,警察机关获悉犯罪消息后,应当及时向检察院报告,由检察院作出是否进行调查,但在紧急情况下,警察机构及其官员可以作出所有不允许延误的决定,以避免产生调查案件真相困难。但警察机构及其官员应当不迟延地将案卷材料、证据送交检察院。调查程序一旦启动,检察官及其领导下的警察就可以实施搜查、扣押、勘验现场以及逮捕、羁押犯罪嫌疑人等侦查行为。调查程序的目的是调查事实真相,为此,在调查过程中,检察官及其领导下的警察必须收集和检验所有利于或不利于嫌疑人的证据。德国刑诉法规定,为了调查事实,检察院可以要求所有公共机关部门提供情况,并且要么自行,要么通过警察机构部门及官员进行任何种类的侦查。警察机构部门及官员负有接受检察院的请求、委托的义务。6在法国,没有专门的侦查程序,法国刑事诉讼法中规定的侦查(information),也称正式侦查,是指在决定是否将犯罪嫌疑人提交审判法庭进行审判之前,由预审法官受理案件并对案件进行深入调查(enqueête)。7因此,它并不是我们通常意义上所说的侦查程序,也不是法国刑事诉讼程序的开始阶段。法国刑事诉讼程序分为三个阶段即追诉、预审和审判。一般来说,刑事诉讼,经过预备阶段之后,将按照追诉决定而真正开始,因此,追诉才是法国刑事诉讼程序的开始阶段。根据法国刑事诉讼法的规定,刑事诉讼仅自原告当事人发动追诉之时起才正式开始。这里的原告当事人包括检察官和受害人。原则上,只有检察官才有权就是否提起追诉作出决定。5检察官在决定是否有必要提起追诉时,应当审查两个问题一是追诉的合法性,即可能要进行的追诉是否具备法定条件,包括实体和程序两方面的条件。实体条件是指,根据已经收集到的各种证据材料,以刑法规范为标准判断案件是否确实已经具备可能宣告有罪(判刑判决)的各项条件。也就是说,从法律上看,犯罪是否确实存在,犯罪嫌疑人的刑事责任是否确实产生。程序条件,则是指从程序上看,提起追诉是否可予受理,包括是否有管辖权,是否已经发生任何消灭公诉的原因等。6只有同时具备追诉的实体和程序条件,检察官才能提起追诉。二是追诉的适当性,即是否适于追诉。追诉的适当性允许检察官对符合法定追诉条件的犯罪嫌疑人追诉与否进行裁量。如果犯罪行为给社会造成的损害极为轻微,如果犯罪的目标可以不予考虑,如果犯罪人是本着完全值得赞赏的目的采取行动,那么,在这些情况下,对公共秩序而言,提起追诉只能是利大于弊,对此,检察官就可以不予追诉。如果检察机关作出追诉决定,那么就将发动公诉,案件随即转入后续的正式侦查程序。由于检察机关只有在对其已经知悉的犯罪收集到某些特定情况、材料之后,才能作出追诉决定,因此,作出追诉决定不可能是法国刑事诉讼程序的开始阶段,而只是其正式阶段,在此之前还有一个预备性阶段,具体负责对获悉的犯罪消息进行追查和收集材料的阶段,这就是追查并确认发生了犯罪的阶段。按照法国的司法传统,对可能构成犯罪的事实,传统上应当由预审法官来进行调查。但是由于犯罪现象的增加,以及预审法官的人数不足,法律也赋予了司法警察进行某些调查的权力。预备性阶段的发动,依赖于对犯罪的发现,发现犯罪有两种途径一是接收告诉与控告。从法律上讲,告诉,是指有受害人本人提出的控告。而控告,则是指本人不是犯罪受害人的第三人向警察机关或司法机关报告发生了犯罪案件的行为。二是司法警察通过查证、勘验以及身份检查与核查等措施自行发现犯罪。发现犯罪后,即应展开调查,以追查并确认发生了犯罪。从法国法的规定来看,预备性阶段分为两类对现行犯罪案件进行的调查和在没有现行犯罪事实的情况下进行的初步调查。如果案件是现行犯罪,司法警察享有扩大的权力,不仅可以进行查证、勘验,而且可以立即查找任何有益的情况。为此,司法警察可以采取诸如搜查、扣押、鉴定、拘留、逮捕等具有强制力的措施,因为,在发生现行犯罪案件的情况下,没有时间等待社会的对此作出反应。在非现行犯罪案件中,原则上,正式的预审只能由预审法官进行,但是,在预审法官受理案件之前,甚至在提起公诉之前,也可能有必要收集某些情况。这样做,正是为了判断是否有必要提请预审法官受理案件。法国刑诉法规定,只要侦查尚未开始,司法警察负责查证、勘验违反刑事法律之犯罪行为、收集犯罪证据、查找犯罪证据。司法警察进行初步调查,可以听取有关人员的陈述,进行事实的查证、勘验,甚至进行拘留。因此,可以说,在正式的侦查程序开始之前,以追查并确认发生了犯罪为使命的预备性阶段实际上已经开始发动侦查程序、展开了刑事调查。因此,法国的侦查程序应该是从预备性阶段,即追查并确认发生了犯罪这一阶段开始的。而这一阶段的发动显然具有随机性。在日本,侦查,也称为搜查,主要是由司法警察职员即各都道府县警察机关的警察官担任。检察官则对警察官移送来的案件及由于检举揭发等自己发现的案件展开侦查。侦查从侦查机关认为存在犯罪的理由开始,称之为侦查的开端。日本刑事诉讼法第189条的规定,司法警察职员在知悉有犯罪发生时,应即侦查犯人及证据。据此,侦查的开端应当是基于对犯罪消息的知悉,只要获悉侦查机关通过各种途径获悉了犯罪消息,即可开始侦查,而无须经过特别的案件处理程序。根据日本刑诉法的规定,侦查的开端,主要分为两种一是侦查机关通过现场辨

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