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刑法论文-等价刑的理性反思.doc

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刑法论文-等价刑的理性反思.doc

刑法论文等价刑的理性反思随着历史由中世纪步入近代,刑罚自启蒙时期开始接受理性的检验、抨击与改造,终于告别重刑威慑主义时代而跨入初步合乎理性的等价时代。等价时代以刑罪等价为刑罚的基本理性,其发端于以1791年至1810年法国刑法典的颁布为标志的刑法近代化改革,终结于19世纪末、20世纪初的刑法现代化改革。本文立足于刑理,(注本文所称的刑理,系指笔者所提出的统一化刑罚理性。详见邱兴隆刑罚理性导论,中国政法大学出版社,1998年版。)对刑罚进化史上的这一形态予以全面反思。一、等价刑的表征等价时代以追求刑与罪的价值的抽象对等为主旨,整个刑罚体制具有浓厚的等价色彩,从而在制刑、动刑、配刑与行刑诸方面均显示出其固有的特点。(一)制刑的表征等价时代的刑罚,与威慑刑的最明显的区别,是严格实行制刑与配刑分离制。在这里,作为制刑之结果、配刑之前提的是规定于刑法总则之中的刑罚体系,作为立法上配刑之结果与司法上配刑即量刑之前提的是规定于刑法分则之中的具体犯罪的法定型。这是等价时代世界各国刑罚体制的共同特点,也是各国刑法所认同的普遍规则。因此,刑罚的创制作为一个单独的刑事活动环节受到重视,其已不再是配型的简单的附庸,而是作为配型的前提与基础而对配刑具有绝对的制约作用。等价刑通过刑罚体系所显示的制刑的特点首先在于其轻缓化,具体表现为废除肢体刑、肉刑等酷刑,削减与限制死刑。肢体刑与肉刑曾因野蛮与残忍而受到威慑时代的青睐,然而,在作为等价刑之源头的近代刑法改革运动中,其首当其冲地受到唾弃,从绝大多数国家(注少数国家尤其是伊斯兰国家,基于宗教与传统方面的原因,一直保留肢体刑与肉刑。)的近代刑罚体系中消失。在西方,被视为近代刑法之缘起的1791年法国刑法典草案,率先彻底废除了肢体刑与肉刑,至1810年制定的拿破仑刑法典,更将此类酷刑拒之于刑罚体系之外。由于拿破仑刑法典奠基于当时特定的社会背景而直接适用于比利时、荷兰等国,西班牙、葡萄牙等国视之为制订刑法的蓝本,因此,有关诸国也相继废除了肢体刑与肉刑。在德国,肢体刑与肉刑在1871年的刑法中不复存在。在英国,经19世纪中期的刑法改革,除鞭笞外,其他肢体刑与肉刑也成了历史陈迹。在中国,肢体刑与肉刑也随1911年大清新刑律的制定而得以在法律上彻底废除。因此,排斥肢体刑与肉刑,是等价时代制刑的明显特征之一。等价刑在制刑上的第二个明显特征是削减死刑的严厉性。在等价时代,作为最严厉的刑罚的死刑被提上了予以废除的议事日程。虽然死刑因具有与杀人罪的天然等性而并未被多数国家立即废除,(注此间有少数国家与地区废除死刑。详见胡云腾死刑通论,中国政法大学出版社,1995年版,第73~74页。)但其严厉性已明显地削减,威慑时代的残酷多样的加重死刑被相继废除,取而代之的是单一化的普通死刑。在法国,随着1789年刑法典的问世,原有的车裂、绞首与焚刑等死刑被彻底废除,仅保留了斩首一种,至1832年废除对杀害尊亲属的死刑犯先行斩右手的规定为止,已不再存在任何加重死刑。在英国,以1820年废除对叛国罪的肢解刑为契机,废除了所有折磨性死刑,而代之以简单死刑,即绞刑。在德国,1871年刑法典也只保留了斩首,而废除了所有其他严酷的死刑。在中国,1905年正式废除了凌迟、枭首、戮尸之类的加重死刑,而只保留了绞刑与例外情况下的斩刑。(注参见胡云腾死刑通论,中国政法大学出版社,1995年版,第46页。)等价刑通过刑罚体系所显示的制刑的特点是以自由刑为中心刑。肢体刑与肉刑的废除、死刑的削减,导致了以死刑与体刑为中心的威慑刑体系的土崩瓦解。这一特点,在被奉为等价时代刑事立法之典范的1810年法国刑法典即拿破仑刑法典所确定的刑罚体系中体现得十分明显。该法典以四种剥夺自由的刑罚组成轻重相济的自由刑序列,使之在刑罚体系中居于核心地位。这四种自由刑由重到轻的次序是无期或有期苦役单独禁锢监禁或拘留拘押。随着该法典相继被其他国家所适用或仿效,自由刑作为刑罚体系的核心,成为等价时代世界性的趋势。如,日本1873年以修正刑律确立了徒刑与惩役在刑罚体系中的中心地位。中国1911年颁布的大清新刑律也规定了拘役、有期徒刑与无期徒刑为内容的自由刑。等价刑通过刑罚体系所显示的制刑的第四个特点是确立了附加刑体系。自1810年法国刑法典开始,近代刑罚体系即一分为二,不但有以自由刑为中心的主刑体系,而且还设有由财产刑与资格刑组成的附加刑体系。1810年拿破仑刑法典在主刑之外,规定了以全部没收与部分没收为内容的没收财产刑、以剥夺公权为内容的资格刑,从而确立了与主刑并存的附加刑体系。1871年施行的德国刑法中,也有类似规定。中国大清新刑律将褫夺公权与没收作为附加刑。(二)动刑的表征等价刑在动刑问题上也有着其鲜明的特点,具体表现为依法定罪与依法动刑。就依法定罪而言,等价时代的刑法不但确立了法无明文规定不为罪的依法定罪原则,而且由威慑时代的主观责任制转向了主客观相统一的法律责任制。其中,依法定罪原则是使作为动刑之前提的定罪合乎法律规定的一般性保障规定,而法律责任制则是这一一般性规定的具体化,构成使定罪合法化的具体保障。依法定罪原则以法无明文规定不为罪的术语出现在刑法中,构成刑法近代化亦即刑法进入等价时代的首要标志。这一原则由1791年法国刑法典草案所率先贯彻,并为1810年拿破仑刑法所明文规定没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。(第四条)。此后,各国刑法乃至宪法相继仿效,均作出了类似的原则性规定。如1870年德国刑法典第2条、意大利宪法第25条第2款均明文认可了这一原则。在中国,1910年颁布的大清新刑律规定法律无正条者,不问何种行为,不为罪。以主客观相统一为内容的法律责任首先表现为将定罪的范围明文严格限制在刑法分则所具体列举的行为中。自1791年法国刑法典草案开始,各国刑法均划分为总则与分则两部分,其中,分则列举了各种构成犯罪的具体行为,按照依法定罪的要求,只有所实施的行为在刑法分则所列之中,才有可能进入刑法的评价而被定罪,也才可能承担责任。因此,刑法分则所列定罪范围是法律责任制的具体体现。等价时代的刑法既在刑法总则中将不体现人的主观恶性的意外事件与不可抗力排除在定罪范围之外并将不具有趋恶的自由意志能力的精神病人或未成年人不作为犯罪人,又在刑法分则中具体表明各种犯罪只有在故意或过失实施的情况下才能成立。这是法律上对主观责任的认可。而另一方面,此间的刑法既在总则中规定只有在有预备或实行行为的情况下才承担责任,又在刑法分则中具体表明各种犯罪只有在以特定的行为方式、侵害特定的权益、或造成特定的损害的情况下才能成立。这又是对客观责任的认可。由于刑法条文总是将诸如此类的表明主观责任的因素与体现客观责任的因素予以同时规定,使之成为法定的构成犯罪的必备的主、客观要件,因此,法律责任实现了主客观责任的统一。只有对既具有法定主观要件又具有法定客观要件的行为才予以定罪,对只具有主观要件不具有客观要件的情况或只具有客观要件不具有主观要件的行为不予定罪,这是等价时代作为动刑之前提的定罪不同于作为报复刑之发动前提的客观归罪与作为威慑刑之发动前提的主观归罪的明显特征。就依法动刑而言,等价时代的刑法中不但规定了法无明文规定不处罚的动刑原则,而且严格规定了动刑的条件与范围。法无明文规定不处罚,与法无明文规定不为罪一样,是等价时代所确立的罪刑法定原则的重要内容。其同样自1789年法国人权宣言开始,为绝大多数国家刑法乃至宪法所明文确认。如法国人权宣言第八条规定除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律,任何人都不受处罚。1791年美国宪法修正案第五条也宣布,未经正当法律手续不得剥夺人的生命、自由或财产。依法动刑原则的确立,使动刑的范围被严格限制在法律规定的范围之内,从而排除了动用法外刑的可能性。因为法外刑是不为法律所确认的刑罚,对其动用便是对法律的僭越,因而违背依法动刑的原则。不仅如此,等价时代的刑法还具体规定了动刑的条件,从而使不符合法定动刑条件的人被绝对排除在动刑的对象之外。具体表现在如下两方面其一,从立法的角度将不具有意志能力的人排除在刑事义务主体之外。如前所述,等价时代的刑法规定对精神病人与年幼无知者的行为不得定罪。这实际上是不赋予此类不具有自由意志能力的人以刑事义务,即不要求其不实施刑法所禁止的行为,使之在刑法只作为刑事权利主体而不作为刑事义务主体而存在,从义务主体的角度排除了将此类人作为动刑对象的可能性。其二,从立法的角度将无辜者排除在违法行为主体之外。等价时代的刑法规定意外事件、正当防卫与紧急避险等不体现为恶的自由意志的行为不是犯罪,同时规定不违反刑法分则的规定的行为不是犯罪,从而将实施正当行为、不体现为恶的自由意志的行为者排除在违法行为主体之外,因而排除了对此类人发动刑罚的可能性。(三)配刑的表征等价刑的刑罚的分配上最明显的特征是依法配刑与等价配刑。就依法配刑而言,等价时代的刑法实施严格的刑罚二次分配制。自1891年法国刑法典开始,等价时代的刑法确立了相对确定的法定刑制度,从立法的角度实现了刑罚的第一次分配。如1891年法国刑法典在刑法典在刑法分则中既明文规定了各种罪的总体配刑幅度,又将这一幅度划分为不同等级,从而明确了各个罪的量刑范围。这种相对确定的法定型的确立,从立法的角度严格限制了配刑的范围,排除了法外配刑的可能性,从而保障了刑罚的第二次分配即司法上的量刑严格依法进行。就等价配刑而言,等价时代的刑法以犯罪的害恶性严重程度为基准,决定所分配的刑罚的性质与轻重,实现了刑与罪的价值对等。而这正是等价刑之所以被称为等价刑的重要原因所在。其具体表现如下其一,刑罪相称被规定为刑法原则。在关于1791年法国刑法典草案的说明中,议员列彼列吉耶明确提出,罪刑应当相称,刑罚的性质应该与犯罪的性质相适应。这一主张为1791年法国刑法典草案所采纳。自此,近代各国刑法乃至宪法纷纷将刑罚相称作为一条基本原则予以贯彻或确认。如1793年法国人权宣言第15条规定刑罚应该与犯法行为相适应。其二,死刑的分配范围受到严格限制。在以自由刑为中心的刑罚体系中,死刑是作为例外的极刑而存在。与此相适应,严格限制分配死刑的罪名,成为等价刑在配刑上的明显特征。对死刑分配范围限制的具体表现是,只有所侵害权益的价值不低于作为死刑剥夺内容的生命价值的种罪才可分配死刑,所剥夺的权益价值低于生命价值的种罪不得分配死刑。如1810年法国刑法典所规定的36个死刑罪名主要是危害国家安全罪、危害他人生命的犯罪。1832年修改刑法,又将死刑压缩到11种。1837年开始步入近代化的英国刑法,将死刑限制分配于叛国、杀人、强奸、兽奸、鸡奸、入室盗窃、暴力行为和纵火杀人等几种犯罪,而至1861年,死刑的分配范围被进一步严格限制于谋杀、叛国与海盗三种犯罪。(注胡云腾博士在死刑通论(中国政法大学出版社,1995年版)中对近代各国死刑分配的范围、特点作了详尽评述。详见该书第6474页。)其三,法定刑的轻重与犯罪所侵犯的权益的价值对称。死刑的等价分配排除了其被不等价地分配于侵害的权益价值低于生命价值的犯罪的可能性。而自由刑作为中心刑具有作为抽象的价值标准的特性。这便使以所侵犯的权益的价值为基准对等地确定法定型的轻重成为可能。正是如此,所分配的法定型的轻重与犯罪所侵犯的权益的价值相对称,是等价刑的分配的又一特点。如1810年法国刑法典将犯罪分为重罪与轻罪两大类,对前者规定了死刑、重惩役、轻惩役与流放等重刑,而对后者只规定了罚金等轻刑。而同属重罪的不同种罪在法定刑幅度上又轻重不一。同样,1871年德国刑法典也将犯罪分为重罪、轻罪与违警罪三类,并按其所侵害的权益的价值大小分别规定了5年以上禁狱禁锢或死刑,5年以下禁狱禁锢或150马克以上之罚金以及拘役或150马克以下的罚金等不同轻重的法定刑。第四,规定例外情节以调节法定刑的轻重。为使同一种罪中的不同个罪的处刑能与其严重性程度相对称,等价时代的刑法确立了一系列例外情节,以调节法定刑的轻重。如1810年法国刑法典规定了对未成年人犯罪应予减轻处刑的具体幅度。(四)行刑的表征等价时代的刑罚在执行上的显著特点是行刑文明化与统一化。就文明化而言,等价时代的行刑既不以加重受刑人痛苦为内容,也不再奉行恐怖主义。其最明显的表现便是死刑以给受刑人痛苦小的方式执行,且不再公开执行死刑的场面。如1810年法国刑法典规定,死刑以在断头台斩首的方式执行,且规定死刑在司法部部长指令开列监狱名单中之一密封处所执行之,除特定有关人员,其他无关人等不得在场。

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