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刑法论文-签注视野下的晚清刑法改革——以官吏犯罪和暴力性犯罪的规定为中心.doc

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刑法论文-签注视野下的晚清刑法改革——以官吏犯罪和暴力性犯罪的规定为中心.doc

刑法论文签注视野下的晚清刑法改革以官吏犯罪和暴力性犯罪的规定为中心清末十年修律,首当其冲的就是刑事法律的改革。1907年10月修订法律馆上奏大清刑律草案后,从1908年到1910年,中央各部院堂官、地方各省督抚、将军都统陆续上奏对大清刑律草案的意见,这些意见被称为签注。大清刑律草案签注是在晚清法律近代化的背景下,作为制定大清刑律必经的立法程序之一而出现的,同时构成清末礼法之争的一部分。签注既是在大清刑律草案修正刑律草案钦定大清刑律流变中的主要推动力量,同时又是考察、研究清末礼法之争的重要视角和切入点。我的博士论文1在解读签注内容和意见的基础上,就大清刑律草案在立法基本原则、刑法基本理论、立法语言与技术等三个方面存在的主要问题和历史缺憾进行了分析和探讨,希望能以一种较为实证的方式达到对晚清刑事法律改革以及发生其中的礼法之争进行再认识的目的。下面以大清律例中关于官吏犯罪和暴力性犯罪规定的积极价值为例,说明草案编纂者对本土资源缺乏创造性转化利用。而如何正确处理本土因素和外来因素的协调融合问题,是中国法律近代化过程中的关键问题。对这个问题的重要性、艰巨性、复杂性认识不足,是晚清刑事法律改革以来的中国法律现代化过程中的主要病因。一应该说,晚清十年的法律改革,其涉及范围之广、力度之大,在中国法律史上是前所未有的。就立法内容而言,一个包括宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、法院编制法在内的全新法律体系已经初步建立。就立法过程而言,其它法律的制定相对都比较顺利,唯独刑法典的制定一波三折,1907年的刑法典草案不仅引起了广泛的争议,而且引发了绵延数年之久的礼法之争。这的确是一个值得仔细咀嚼的历史现象,但有一点,认为反对刑律草案就是顽固、保守的说法恐怕是站不住脚的,因为同步进行的其它法律的制定也基本是移植和照搬西方的法律,就没有引起这么大的风波。而且张之洞就说过,凡是传统法律所无或者基础薄弱的法律,如商法、民法、交涉律,不妨尽用洋律。即使就刑法而言,决定对大清律例修订本身就是引进西方法律的过程,这一点一般意见是清楚的,于名教纲常礼义廉耻之重,仍以中律为主。其余中律所未完备者,参用洋律。为交涉事件等项,罪名不妨纯用洋律,庶风土人情各得相宜矣2。这表明,以张之洞为代表的礼教派并不顽固,他们懂得取西方之长补中国之短的道理。但对传统法律中极为成熟和发达的刑法典,他们则当仁不让,对基本是移植和照搬

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