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刑法论文-网络犯罪之刑事立法与司法新探——以价值平衡为中心.doc

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刑法论文-网络犯罪之刑事立法与司法新探——以价值平衡为中心.doc

刑法论文-网络犯罪之刑事立法与司法新探——以价值平衡为中心关键词:网络犯罪/立法/司法/价值平衡内容提要:现行刑法在规制网络犯罪时举步维艰,常陷于过与不及两种尴尬境地,其根源在于立法背后的价值选择失衡。只有找到网络秩序、网络自由与网络本身利益的最佳结合点,诸如网络犯罪刑事管辖权的确立、网络服务商不作为犯罪刑事责任的承担、网络犯罪主体的划定、网络工具犯及对象犯的刑法适用等难题才能迎刃而解。一、问题的提出——网络犯罪刑事立法与司法之困惑信息网络的飞速发展造就了与真实的地理空间截然不同的网络空间,而这一空间在短时间内已成为各种犯罪行为滋生的新土壤。虽然有所谓的技术乐观主义者主张“应当是技术而不是刑法以及由此确立的道德准则使网络犯罪得以控制”[1],但是绝大多数人都认为,只要这种具有高技术含量的专门网络规范还需要以国家强制力为后盾,那么就仍然可以纳入原有的法律体系之下,因此刑法仍旧是规制网络犯罪的重要武器。然而,网络犯罪毕竟发生在具有无国界性和非中心性的虚拟的网络空间,其行为由于介入了互联网因素在实施方式上也有所异化,所以传统刑法在规制网络犯罪之时往往举步维艰,疑窦丛生,主要表现在:1.网络刑事管辖权确立的困惑对刑事犯罪的管辖,我国刑法规定的是领域主义为主的原则。而对“领域”一词刑法未作任何说明,故有学者认为传统刑法的“地域”(即领域),仅含领陆、领水、领空、浮动领土,不包括“第五空间”[2],也就是网络空间。由此看来,传统刑法似乎存在不能有效管辖因特网上犯罪的立法缺口。虽然这种顾虑并没有成为事实上刑法适用于惩治网络犯罪的障碍,但是刑法规定的不明状况显然导致了实践中的混乱状态:一方面,司法者认为,网络空间既然不能成为“无法空间”,而这一空间在目前仍属权属尚不明确的无边无界之地,为了今后在网络犯罪的管辖问题上不至于陷入被动境地,必须严格监管这一领域,将一切网络越轨行为都纳入到自己刑法调控的范围。于是世界各国和地区的政府对于网络刑事管辖权的扩张不遗余力,都意图将刑事管辖权从传统的国家(地区)领域之内,扩大到整个虚无空间的网络之中。特别是对犯罪结果地的理解,扩大到原告发现违法犯罪内容的计算机终端等设备所在地,这样只要行为人的行为触及网络,他就有可能置于网络所能达到的地区管辖之下。按照这种观点,不管存储淫秽图片的服务器在哪个国家,也不管该国是否允许向成年人传播淫秽图片,只要能够下载

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