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刑法论文-网络犯罪新问题刑事法规制与适用研究.doc

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刑法论文-网络犯罪新问题刑事法规制与适用研究.doc

刑法论文网络犯罪新问题刑事法规制与适用研究【关键词】在我国,计算机网络正被广泛应用于各个领域,特别是电子商务及相关的金融和其他经济领域。计算机网络技术的发展给人类带来了空前的便利。但正如爱因斯坦曾提醒过的科学是一种强有力的工具。怎样用它,究竟是给人带来幸福,还是灾难,全取决于人自己,而不取决于工具。刀子在人类生活上是有用的,但它也能用来杀人。计算机网络独具的开放性、不确定性、交互性等特点,在给人们的生活和工作带来便捷的同时,也为新型犯罪网络犯罪的滋生提供了条件。由于目前我国网络犯罪立法法律的缺场1,立法和司法中对出现的新问题,例如,近年来针对虚拟财产如盗窃、抢劫、抢夺、诈骗QQ号码或网络游戏装备等犯罪不断增多针对游戏软件的大量外挂与私服现象也常令人们感到难以对付,并存在着不同的认识,因此亟需这方面的研究。本文将重点选择虚拟财产和外挂、私服这两个网络犯罪的新问题进行研究。一、虚拟财产的刑法保护随着互联网技术在全球的迅猛发展,为网上娱乐业尤其是网络游戏带来了繁荣与发展的机遇和空间。如今网络游戏已经发展为不可忽视的大产业,在全球成为与电影、电视、音乐等并驾齐驱的娱乐产业。随着网络游戏的兴起与风靡,网络虚拟财产成了核心内容。所谓网络虚拟财产又称为网财。虚拟财产是什么在计算机信息业人士看来,最简单也是最术语化的解释是虚拟财产是0和1组成的二进制的电子信号,通过3D等形式表现为不同的画面形象。一般将其分为两种一是广义的虚拟财产,即一切存在于特定网络虚拟空间的专属性的虚拟物,包括ID(如QQ账号、电子邮箱)、虚拟货币、虚拟装备等等二是狭义的网络虚拟财产,特指具备现实交易价值的虚拟财产,只包括那些网络游戏玩家通过支付费用取得,并具有在离线交易市场内通过交易获取现实利益可能性的商品,其典型表现为网络游戏中的虚拟武器装备,游戏金币、Q币、网易泡泡币以及游戏角色ID点数等。从韩国和我国台湾地区的情况看,虚拟财产的年交易额在这些地区都已达数十亿美元,我国内地尚未形成信用度高的系统虚拟财产的交易体系,但是在大量与游戏伴生的民间交易市场(主要存在于各种游戏的论坛内)内,虚拟财产交易的交易量和交易额的大小也非常高。此外,在国内网络游戏中还存在一些以淘宝和代练作为职业的个人和组织。但是由于我国目前的立法中对虚拟财产的性质和是否应当受法律保护等问题未作明确的规定,而理论界对这一问题的探讨也较少,司法实践中对该问题的处理意见也模棱两可,致使对这一问题的解决已经到了无法回避的地步。2003年12月在瑞星和网游网联合发布的一份网络游戏安全调查报告中显示,有61的玩家经历过装备和虚拟物品被盗,其中被盗号的占33。因此研究虚拟财产的法律属性,其是否应当被保护,以及刑法如何保护这些都是当今法律所面临的现实而又紧迫的课题。由于狭义的虚拟财产己经超脱了纯粹的网络环境,与社会现实发生了联系而具备了现实世界里的交换价值,因而具有了法律意义上的财物属性,成为法律保护的对象,故本文研究的主要是狭义的虚拟财产刑法保护问题。(一)虚拟财产的法律属性在我国,虚拟财产不是一个法律上的概念,也未得到法学界的一般认可,对于虚拟财产权的法律性质也存在否定说和肯定说的争议。1、否定说。该观点认为,首先,虚拟财产是虚无的,在现实生活中并不存在,仅存在于网络虚拟社会中,实质上是存储于网络服务器中的电磁记录其次,虚拟财产本身不具有普遍的价值,价值具有相对性,对财产拥有者而言具有较高价值,对他人却可能一文不值。而且,虚拟财产的产生与社会财富的生产无关,其产生并不意味着社会总财富的增加,虚拟财产的消灭也并不意味着社会总财富的减少,其总和不能计入每年的GDP。最后,虚拟财富的产生和积累的过程同时也是财产拥有者享有网络服务和娱乐休闲的活动,不是劳动,因此没有产生价值。一旦承认虚拟财产是财产,只会把玩家往利字上引导,不利于发展健康的游戏文化,有可能诱发更多的网络越轨行为和犯罪行为。2、肯定说。该观点认为,虚拟财产是财产拥有者通过自己劳动或者支付对价后所产生的,具有财产的一切上述特征价值性、有用性、可控制性和稀缺性等,具备传统形态财产的特性而真实地存在,理应受到法律的一定承认与保护。否则,如果人们在占有和使用有限的资源时没有安全保障,则会导致社会的不稳定。2事实上,综观目前IT业与法学界的争论,以及我国香港、台湾地区和韩国、美国等国家的立法和判例,虚拟财产肯定论己经占了上风且呈现出一定的必然趋势。但是对虚拟财产的法律属性,仍存在较大争议。有的认为在保护的方式上,应将其作为物权的客体有的认为虚拟财产以网络服务合同关系为基础,应认定为债权有的认为是玩家智力性劳动的成果,属于精神产品,应将其划归知识产权的保护范畴更有观点认为鉴于虚拟财产的特殊性,它应当是一种新型的财产或权利形式,是一种具有类似于传统物权法上的物权特点,但又不是真正的物权的一种新型权利3。我们认为,物权说无法解决虚拟财产价值的相对性问题债权说反映了虚拟财产是债权存在的凭证的特点,却忽视了虚拟财产相对于计算机运营商而言具有一定程度的独立性,而不是完全的依附于服务合同的特点知识产权说未解决虚拟财产虽是取得方法的创新,却无创造性,且不具有知识产权排他性和法定的时间性而新型权利说,则实质上采用了折中的方法,没有说明虚拟财产的法律属性与保护方式。因此我们认同最近有学者提出的权利凭证说,即虚拟财产的实质是一种具有财产价值的权利凭证,类似于存款单和股票。这种凭证本身没有太大意义,但其能够体现与证明主体所拥有的财产价值它保存在虚拟游戏社区中,却具有一定的独立性,如同存款单独立于银行,股票独立于股市的管理者一样。我们认为这种观点比较准确地界定了虚拟财产的法律性质,真实反映了虚拟财产本质为电磁记录,依赖于特定的虚拟社区空间,但却具有相对稳定的使用价值和交换价值,且具有可流通的特点。以游戏装备、Q币、网易泡泡币为例,ID号注册之初就如同该财产拥有者的在银行开通一个没有存款的账户一样,随着上网费用、购买游戏服务费用的支出及其智力的投入,游戏装备、Q币及网易泡泡币增多,其价值也越来越大,就像银行账号里的存款越来越多一样。玩家可以通过转让等方式使虚拟的物品和游戏装备换得现实的货币。①因此,虚拟物品和游戏装备的本身不是重点,其所体现和证明的玩家所拥有的财产价值才是其意义所在。如果盗窃、抢劫、诈骗了这种具有财产价值的权利凭证并将其变卖就侵犯了该财产拥有者的财产利益,理应受到刑法的处罚。(二)虚拟财产的刑法保护针对虚拟财产的被侵犯如何运用刑法解决,在境外还属于立法探讨阶段,大都通过修改刑法或者扩张解释刑法条文完成。我们认为对虚拟财产进行刑法保护是一个必然的趋势,但保护的形式以多样化为宜。这是基于我国游戏市场现状的考量,即目前我国游戏市场仍处于不规范的蓬勃发展初级层次,无论是游戏运营商在制定公正、平等、规范化的游戏规则方面,还是在构建游戏玩家的信用体系方面均属于刚刚起步、很不规范。第一种形式,刑法立法解释形式。即扩大解释现行刑法条文,将具有权利凭证性质的虚拟财产等值于真实财产加以保护,直接适用相关条文。这种方式立法成本低,但所需前提条件完善的虚拟财产估价、交易体制与科学的游戏运营商责任体系的建立等,实现起来较为困难。由于我国游戏市场仍处于不规范的蓬勃发展的初级层次,即如前述的无论是游戏运营商在制定公正、平等、规范化的游戏规则方面,还是游戏玩家的信用体系构建方面,都处于初级不规范的阶段,因此游戏装备、虚拟货币等虚拟财产的价格评估无法规范,交易安全无法保障,这使得虚拟财产的价值认定成为最大的难题,往往成为法院审理的争议点。在虚拟财产评估体系建立之前,以游戏运营商的定价来评估价值,会给予游戏商类似于央行发行货币权类似的虚拟财物发行权,不仅与游戏运营商承担的社会角色与社会义务不符,也可能导致对国家金融货币制度的扰乱,对税收制度的冲击。如果将来虚拟财产的交易市场能够建立、形成全国较为统一的估价体系,可以直接依据虚拟财产的价值确定犯罪数额时,可直接通过扩张我国刑法中对财产的解释,将虚拟财产视为财产的一种,从而将各类针对虚拟财产的犯罪直接运用刑法分则条文进行规制,这将是最节约立法、司法成本的途径。例如,无论是通过计算机网络,还是现实社会中直接以虚拟财产为对象,进行的盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等犯罪直接适用我国刑法分则盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪和诈骗罪的规定。前面所提北京市有的法院审理的虚拟财产案件就可以直接以盗窃罪和抢劫罪定罪,而全国首例QQ号码盗窃案的定罪也应为盗窃罪,而非侵犯通讯自由罪。②第二种形式,台湾立法模式,增订关于电磁记录的单独保护罪名。由于虚拟财产的价格评估体系的建立并非一日之功,游戏运营商的责任承担体系建立也需要立法与司法的继续探讨,根据虚拟财产是电磁记录的实质特点,可以忽略虚拟财产的估价问题,直接考虑对电磁记录进行保护。1997年10月台湾立法院通过刑法修正案,把电磁记录列为动产,视为私人财产的一部分,将盗窃网络游戏账号的行为纳入刑法规制的范围。2001年刑法修正案,将电磁记录的保护扩张到第205条伪造文书印文罪中。③2003年台湾刑法的修正案通过后,新增第36章计算机犯罪专章,其中第358、359条对盗取他人账号、破坏电磁记录的行为作了专门的规定,④以更加明确的法律形式来规范网络游戏衍生的犯罪行为。这一变化的立法原因,我们可以从台湾地区立法院的立法说明得知。该说明指出在1997年修正时,为规范部分电脑犯罪,增列电磁记录以动产论之规定,使其成为窃盗罪之行为客体。但是由于台湾地区刑法学界及司法实务界普遍的观点认为,刑法意义的窃盗必须符合破坏他人持有,建立自己持有之要件,而电磁记录具有可复制性,与电能、热能或其他能量经使用后即消耗殆尽之特性不同且行为人于建立自己持有时,未必会同时破坏他人对该电磁记录之持有,例如,以复制之方式取得他人电磁记录。因此将电磁记录窃盗纳入窃盗罪章规范,与刑法传统之窃盗罪构成要件不符合。为了电脑及网络犯罪规范体系更为完整,2003年立法上将此条有关电磁记录部分修正删除,将窃取电磁记录的行为改纳入新增之妨害电脑使用罪章中规范。4可见,台湾地区刑法经历了将电磁记录当作动产看待,适用刑法各分则条文,而后作为计算机犯罪处理的转变过程。我们认为,表面上看,修订后的法定刑与原来相比是减轻了,看似放纵了犯罪,其实不然。因为,这样的立法不仅回避了虚拟财产是不是财物的争议,保证了立法体系的统一,还体现了现代刑罚结构严而不厉的发展趋势,以及宽严并进(类似我们的宽严相济)的刑事政策思想,在扩大网络犯罪的犯罪圈之同时,降低了刑罚以及入罪门槛。所以,借鉴我国台湾立法模式,在我国内地还没有法律上对QQ号码以及虚拟财产作出规制之前,通过修订计算机犯罪的相关内容,便可对此类犯罪做出快捷的应对。因此我们认为,在我国法律上尚未对虚拟财产的保护以及配套的虚拟财产评估、交易体系等形成之前,鉴于目前我国针对虚拟财产的网络犯罪形势的日趋严峻,为保障我国互联网产业的健康发展和国家经济的新成长,可以借鉴台湾地区的立法形式,在刑法典中将虚拟财产作为电磁记录进行保护,增设妨害计算机使用罪。相关的立法,在日本也有。日本于1987年修正通过其刑法第7条之2所谓电磁记录,系指利用电子方式、磁气方式等,人之知觉无法认识之方式所制作之记录,而供电脑处理资讯之用者、第161条之2第1、2、3项有关不正做出电磁记录罪(第1项为私的电磁记录、第2项为公的电磁记录)及不正使用电磁记录罪(第3项),惟须以使人之事务处理发生错误为目的。二、外挂与私服的刑事可罚性研究近年来,我国网络游戏产业逐渐成形成规模,已经形成了颇为引人瞩目的网游经济。根据2006年度中国游戏产业报告显示2006年我国网络游戏市场规模已达到65.4亿元人民币,已经成为国际公认的最具发展潜力的市场。随着网络游戏产业的飞速发展,外挂、私服等与其紧密相关的违法行为逐渐增多,并造成了极大的社会危害。据不完全统计,截至2005年2月,我国网络游戏厂商接近300家,其中游戏开发商约为150家,仅次于韩国而位居世界第二,网络游戏产品已达近200款。而根据我们在网络上进行的随机调查发现,几乎所有的网络游戏都可以找到外挂和私服的身影,在有的游戏中甚至有泛滥的趋势。以2006年度中国网络游戏风云榜中发布的在中国大陆市场占有率前15强网络游戏为例⑤,每款外挂、私服数量都超过20个。其他排名较后的网络游戏的外挂数量也比较多,仅金山公司的剑侠情缘网络版和封神榜的知名外挂分别就有2款和5款而北京华义联合软件开发有限公司的石器时代7.5版本精灵的召唤的私服则有57个之多,大大超过该游戏的服务器数目。可见研究外挂、私服的法律性质,完善立法、确定追究这一行为的法律责任,成为亟需解决的问题。(一)外挂与私服类型分析外挂是指在电脑运行中,一个程序由于某种事件的触发而得以挂接到另一个程序的空间里。外挂是一种模拟键盘和鼠标运动的程序,主要是修改客户端内存中的数据。常用的触发事件有键盘触发,鼠标触发,消息触发等。挂接的目的通常是想改变被挂接程序的运行方式。现在的游戏外挂就是将外挂程序挂接到游戏程序当中,通过截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据而实现各种功能的增强。在网络游戏中,它专指各种作弊程序。由于外挂的强大功能,使得网络游戏的游戏规则和价值观几乎被完全颠覆。目前几乎到了无网络游戏不外挂的地步。同时,随着网络游戏的日趋流行,外挂已经发展成为一个地下产业。外挂程序的制作、流通逐步走向了体系化、规模化。私服是指未经授权许可私自设立的网络游戏服务器。最初的私服只是玩家按照自己的需求来修改游戏体系和规则,纯属个人行为。但随着网络游戏市场的快速发展,私服逐渐演变成为一种商业行为,从个别私服商的盈利性行为逐渐扩大成为一个产业联盟,并朝着整个产业纵深的方向发展,逐渐形成了一条畸形的产业链。(二)外挂、私服行为法律性质分析我们认为,外挂、私服的类型尽管多样,而且随着计算机技术的发展,新类型的出现数量必将增多、更新频次必将加快,但其破坏计算机系统、修改电磁记录以及侵犯著作权的特征不会改变。因此,对外挂、私服行为的法律性质进行分析的前提,就应当从其技术属性的复杂性中跳出来,直接根据其具有的法律意义的特征进行分析。1、根据外挂与游戏程序的关系,可分为复制服务器端程序的外挂和未复制服务器端程序的外挂。前者一般通过黑客手段侵入运营商的服务器端,进而复制游戏程序,这种行为可能构成非法侵入计算机信息系统罪。但是由于游戏运营商或开发商为了确保游戏安全采取了种种保护措施,加大了通过这种方式制作外挂的难度,目前这种外挂已经比较少见。同时不通过服务器端复制程序制作外挂也有了多种方法。后者又可分为反编译游戏的客户端程序得到的外挂和非反编译游

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