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刑法论文-罪刑法定与刑法解释——兼析为收养而偷盗婴儿的行为应否定罪.doc

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刑法论文-罪刑法定与刑法解释——兼析为收养而偷盗婴儿的行为应否定罪.doc

刑法论文罪刑法定与刑法解释兼析为收养而偷盗婴儿的行为应否定罪【内容提要】对于罪刑法定的把握,不能盲目地将行为事实与刑法条文机械地对应,生硬照套刑法规范的文字术语,更重要的是从本质上考量立法精神,准确理解刑法规范的完整内容和方法趣旨。罪之法定中的罪,是指类型化了的罪行,不是简单地指罪行实施的具体形式、方法和步骤。罪刑法定原则并不禁止司法解释,二者相辅相成。类推解释违反罪刑法定要求,但扩张解释应被允许。【关键词】犯罪/罪刑法定/司法解释/类推罪刑法定作为我国刑法的基本原则,对刑事司法具有重要的指导作用。对任何危害社会行为的定罪量刑过程,都是对刑法规范的寻求与适用过程。这不仅涉及到对相关法条的理解,而且关系到对罪刑法定基本精神的认识问题。若上升到理论层面,则是罪刑法定与刑法解释的关系问题。正确把握二者的关系,对于深化刑法理论和规范司法活动具有重要的现实意义。一、罪刑法定的价值取向罪刑法定原则(也称罪刑法定主义)在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。罪刑法定的基本含义是法无明文规定不为罪nulluncrimensinelege,法无明文规定不处罚nulluncrimensinelege。1罪刑法定原则自诞生至今,经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导,其派生的基本内容是1.绝对禁止或排斥类推适用2.排斥习惯法的适用3.绝对禁止不定期刑,实行绝对确定的法定刑4.禁止适用事后法。随着时代发展,社会变迁,刑法学说的进化,绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正,2形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定,派生出新的内涵,即1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用,即在有利于被告人场合容许类推适用3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻,即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑5.排斥习惯法等。3罪刑法定由绝对向相对的演进,从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实,秉承古典自然法理念,以个人价值为本位,以人权保障为己任,将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立,在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择,确立绝对罪刑法定,以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。刑事实证学派以及现代的综合学派,主张从罪犯本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因,寻找综合性的最有效的救治措施,4寻求个人自由和社会利益的均衡,人权保障与社会保护的协调,5确立了个人权利与社会权利均衡原则,由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础,并促其裂变,进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。实际上,个人与社会、自由与秩序、人权保障和社会保护是辩证统一、相辅相成的。刑法的人权保障和社会保护的两个机能是相互协调的,不可偏废。因为法律的任务就是努力地在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。对于刑法来说,既要通过其人权保障机能,成为公民自由的大宪章,又要通过其社会保护机能,成为社会利益的捍卫者。罪刑法定内容的修正、完善,正是适应个人自由和社会秩序、人权保障和社会保护之间更好的平衡的要求。舍弃其中的任何一点,刑法自身则无法存在。为了寻求、实现和保持个人自由和社会秩序、人权保障和社会保护之间的协调、平衡,就必须在政府的权力和公民的自由之间划分出一条合理的界限,罪刑法定便是这条界限在刑法中的最为明确的至为重要的界标。所以,在理解罪刑法定的内容、价值时,必须坚持两个基点其一是要充分认识到罪刑法定是个人自由与社会秩序、人权保障和社会保护的协调与平衡。罪刑法定的诞生虽然是基于对罪刑擅断、刑罚滥用的反动与否定,但是罪刑法定的嬗变的内在动因和结果却是刑法对个人利益与社会利益的协调保障与护卫的追求。刑法通过罪刑法定实现限制刑罚权以保障人权,同时也通过罪刑法定表明对确定的罪行坚决惩治以保护社会。绝不能错误地认为,罪刑法定的内容、价值仅仅在于强调限制刑罚权以保障人权,而忽视或否认罪刑法定对社会的积极作用。其二,从本质上把握罪刑法定的内容和价值。罪刑法定的确立和实现,需要一定的外部表现形式和立法技术,诸如刑法的明确性等。但是对于罪刑法定的把握,却不能盲目地将行为事实与刑法条文机械地对应,生硬照套刑法规范的文字术语,更为重要的是从本质上考量立法精神,准确理解刑法规范的完整内容和立法趣旨,从而正确适用刑法规范,真正实现罪刑法定在保障人权和保护社会两个方面的协调、平衡使命。二、罪之法定的基本涵义对于罪刑法定的理解,最主要的是对罪之法定的正确理解。罪之法定是刑之法定的基本前提。对何谓罪之法定,人们长期理解为指犯罪概念、犯罪构成要件、具体犯罪的规定的明确、实定。6这固然是正确的,但是,需要说明的是,罪刑法定中罪之法定,还要从两个方面来实现刑法的人权保障和社会保护两个权能的协调性。其一,是明确规定构成某种罪行的社会危害程度的下限。宣示凡是行为的社会危害程度低于该下限的,则一律不得被认定构成犯罪,并进行处罚,以保障人权凡是行为的社会危害程度超出该下限(包括该下限。下同)的,则一律被认定构成犯罪,并进行处罚,以保护社会。也就是刑法理论常讲的举轻以明重。例如,故意伤害犯罪,故意实施伤害行为,结果凡是低于轻伤这一下限的,则不构成犯罪,不得处罚反之,高于轻伤这一下限的,则构成犯罪,应予以处罚。其二,是罪之法定中的罪,是指类型化了的罪行,是刑法分则的各个条款对现实社会各种犯罪行为的高度概括,不是简单地指罪行实施的具体形式、方法和步骤。仍然以故意伤害犯罪为例,其伤害他人的形式、方法和步骤可能是千差万别、各不相同的,但是其本质是相同的,即皆是侵害公民的健康权,因而皆属于同一罪质的被法定的类型化的罪行故意伤害罪。由此可见,我们对罪刑法定中的罪之法定的理解,必须透过刑法条文词句术语的表面差异,抓住词句术语承载的刑法规范的实质内容和精神要义,关键是发现刑法规范所确定的类型化的罪行的种类、性质及其下限,以此指导刑法的适用。当然,这涉及到对法无明文规定不为罪的正确理解。对行为人实施的行为,刑法没有明确规定的,不得认定构成犯罪,并不得处罚,这自然没有问题。关键是,这里的刑法没有明确规定,不是指对行为人实施危害行为的具体形式、方法、步骤没有明确规定,而是指行为人的行为性质不属于刑法分则条款已规定的任何类型化的罪行,或者是其社会危害程度低于任何类型化的罪行所要求的下限,因而不构成犯罪。如果行为人实施危害行为的形式、方法和步骤,刑法条文没有具体明确的规定,或者与已有的规定不尽相同,但其性质属于刑法分则条款所规定的某类一型化的罪行,且其社会危害程度超出该类型化罪行所要求的下限,则应认为该行为实质是刑法所明确规定,构成该类型化的犯罪,对其应予以刑罚处罚,这完全符合罪刑法定的精神。相反,如果仅仅因为该行为的某一具体形式没有为刑法明确规定,便忽视了该行为的本质属性,认为其不构成犯罪,则属于对罪刑法定的机械的、形式的生硬理解,在理论上是错误的。三、罪刑法定与刑法解释在绝对罪刑法定时期,信奉严格规则主义,把法官的角色定位于法律的机械的执行者,否定甚至是反对其享有法律解释权及自由裁量权。贝卡利亚曾提出严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。7他还为法官处理案件适用法律设计逻辑推理过程和模式大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或是刑罚。8实际上,将普遍的法律适用于形形色色的个案,远非如贝氏认识的那样简单。其实,适用法律就意味着理解和解释法律条款。司法活动具有能动性,是一个再创造的过程。即使是在成文法时代,也是如此。正如美国学者霍贝尔所言人们的思想往往满足于以成文法典这种消极的观念准则作为真正的法律的代表。成文法犹如一个法律的编织物,如果有编织者的话,它在任何程度上也不影响成文准则的变化形式,即使有也难以用案例来验证那些不成文准则是否符合实际情况。9作为法律这个编织物的使用者,法官享有一定程度的自由裁量权就成为必然,也是必要的。正是基于这一认识,罪刑法定才随着法制文明的进化而发展到相对罪刑法定阶段,允许有限制的法律解释权及自由裁量权。这既表明罪刑法定内在机制的完善,又增加了刑法的灵活性和适应性,同时更好地实现个人自由与社会秩序之间的平衡。正如菲利指出如果没有好的法官来实施,最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是,如果有好的法官来实施,即使法典或法令不太完善也不要紧。10相对罪刑法定下的法官自由裁量权的行使最主要的表现就是对法律进行科学的解释。罪刑法定原则不是禁止司法解释,只是为刑法解释界定了合理的空间。刑法解释不能违反罪刑法定原则,这是坚定不移的定律,但刑法解释又要在已定的刑法规范中得出符合罪刑法定原则的结论。罪刑法定与司法解释是相辅相成的。其共同的使命都是实现个人自由与社会秩序、人权保障和社会保护之间的良好平衡。罪刑法定为实现这个目标设定了路标和方向,刑法解释则为实现这个目标建成了路径和方法。刑法的司法解释一般分为两类,一类是刑法的最高司法解释,就是国家最高司法机关作出的具有普遍效力的关于运用刑法的司法解释另一类是无普遍效力的司法解释,是指司法工作人员在处理案件工作中就如何具体运用刑法问题所作的解释。虽然我们习惯地将司法解释等同于最高人民法院和最高人民检察院的解释,但也不能否认司法工作人员对刑法进行解释活动的存在。特别是法官在判决时对刑法的解释,对其所处理的案件具有法律效力。其实,在具体的刑事诉讼过程中,任何一个诉讼阶段中属于国家机关的诉讼主体,都要在认定案件事实的同时考虑适用于该案件的刑事法律,就不得不对刑法作出解释。不管我们多么希望刑法条文能够具体明确,罪刑法定原则更要求刑法用语不能具有歧义性,但是刑法条文都具有一定的抽象性和模糊性,这是由刑法的普遍性、稳定性、概括性以及语言文字表达能力的有限性决定的。可以说,不对刑法进行解释,就不会有规范、统一的司法活动,就无法将普遍的刑法规范适用于具体案件。司法工作人员对刑法进行解释,虽然只及于具体的刑事案件,但这种解释正是行使司法权的具体表现,由国家强制力加以保证,因而也属于司法解释。在正确处理罪刑法定与司法解释的关系时,最主要的是一要目的明确,要遵循罪刑法定原则,充分理解立法的本意,反映立法的目的与要求。二是方法科学,准确、全面揭示刑法规范的载体刑法条文、词句术语的真实内涵和外延,反映立法本意和目的,以实现罪刑法定的真正要求。关于刑法解释的方法是多种多样的,有字面解释、文理解释、扩张解释、限制解释、当然解释、反面解释、系统解释、沿革解释等。在司法实践中,往往采用多种方法解释某一法条的涵义。当然,刑法解释要遵循合法性、合理性及整体性原则,不能任意解释。刑事司法解释之所以为现代各国刑事司法活动所采用,且认为符合相对罪刑法定,关键在于刑事司法解释具有自身的制约机制,即在突破绝对罪刑法定严格规则的刻板僵化和机械的同时,又自觉地遵从立法的本意和法律规范的实质适用范围,弥补绝对罪刑法定的缺陷和及时解决刑法条文规定的词句术语的字面含义有时不能反映、满足立法原意和真实目的的要求之间的矛盾。因而与相对罪刑法定的价值意蕴不谋而合。正如英国丹宁勋爵形象地指出如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶,他们会怎样把它弄平呢很简单,法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料,但他可以,也应该把皱褶熨平。11这就是相对罪刑法定为刑事司法解释预量的空间,而刑事司法正是完美地填充了这个空间,那就是坚持罪质的同一性原则,维持构成该种罪行所必需满足的社会危害程度的下限。四、罪刑法定与扩张解释在刑法解释中,最具争议的便是扩张解释。罪刑法定原则是否排斥扩张解释,在理论上认识尚不统一,如前所述,现代罪刑法定原则允许执法者具有一定程度的自由裁量权。根据罪刑法定,法律解释只是法律规范精神和要义的阐发,由隐到显。在解释过程中,涉及对法律条文含义的限制或者扩张。无论是限制或者扩张,只要符合立法原意和要求,则符合罪刑法定。只是要准确把握扩张解释的特点和方法,注意将其与类推解释严格加以区分。两者主要区别是其一,解释的思维模式不同。扩张解释是从能否纳入法律条文解释的范围这一观点出发,来考察社会生活中的各种行为,即主要是衡量刑法分则条文的内容是否包括某种行为。当确定刑法分则条文的内容应当包括某种行为,而刑法分则条文的词句术语的字面或者通常涵义过窄,不能真实、完整、准确地反映立法本意和目的时,通过扩张解释词句术语的内容、涵义,以真正实现罪刑法定的要求。类推解释是从国家、社会全体的立场出发,来认定某种行为是不可允许的,然后再设法找出类似的刑法分则条文以资援引。并不是对刑法分则条文中某个词句术语进行解释,来确定某种行为是否应当包括在该刑法分则条文的适用范围之内。其二,认识方法不同。扩张解释是从刑法分则条文的涵义出发,分析是否包含某种行为。类推解释则是立足行为的社会危害性,分析危害性质和程度,再寻找相关刑法分则条文来加以适用。例如,我国修改前的刑法中没有规定侵占罪,当时,对极个别的情节严重的侵占行为通过解释,按照最相类似的要求,根据当时的刑法规定,以盗窃罪定罪处罚。由于刑法关于盗窃罪的规定内容、涵义并不包括侵占行为,因此这种解释处理属于类推解释,而不是扩张解释。由此可见,扩张解释以已有的刑法分则条文的真实内容、涵义为基点,关注的是法条适用范围的本身,将已有的法条适用于存在的行为类推解释则是以行为的危害性质和程度为核心,关注的是法条适用范围的相似性,对出现的行为寻找类似的法条。扩张解释与类推解释的解释思路、认识方法的不同,在权力与权利的紧张关系激化的场合,极有可能形成实质上的差异而表现出来。12因此,一般认为,类推解释是违反罪刑法定要求的,因而是不允许的。当然,如果是有利于被告人的类推解释,则一般认为不违背罪刑法定,因而被允许,体现罪刑法定的限制机能和人权保障机能,使罪刑法定成为有利于行为人的保护原则。相反,扩张解释是符合罪刑法定要求的,因而是允许的。扩张解释的方法在司法解释活动中常常被使用。如1990年7月6日最高人民法院、最高人民检察院发布的关于办理淫秽物品刑事案件中具体应用法律的规定,曾将制作、贩卖淫秽影、像的行为解释为按照制作、贩卖淫书、淫画罪定罪处罚,将淫书、淫画扩张解释包括淫秽影、像。由于淫画的本来含义是指一切静止的和活动的淫秽画面,因此,将淫秽的影片、录像等影像制品解释包括在淫画的范围之内,并没有超出淫画这一用语的可能含义,遵守了扩张解释的范围可以超出刑法规定用语的应当含义,但不能超出刑法规定用语的可能含义,即不超出法律文义的射程。13这不但没有不当之处,相反恰恰反映了立法的本意和目的,从实质上贯彻了罪刑法定的要求。正因为如此,这一司法解释的内容也为后来有关刑法内容修改时所采纳。五、对一则典型案例的剖析山东省临朐县检察院王乐成、张增春同志提供了这样一则案例犯罪嫌疑人周某(女,35岁),因在其大姑子家开办的养殖场打工备受照

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