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刑法论文-罪刑法定主义比较研究.doc

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刑法论文-罪刑法定主义比较研究.doc

刑法论文罪刑法定主义比较研究所谓罪刑法定主义,是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚,必须预先由法律明文加以规定的原则。对这一原则的表述,外国学者也不尽相同。日本学者金泽文雄说所谓罪刑法定主义是没有以成文的法律预告在犯罪之前的规定,就没有犯罪也没有刑罚的原则。〔1〕中山研一教授说所谓罪刑法定主义是为了处罚某种行为,在该行为实行以前,用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑罚的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。〔2〕根据上述定义,罪刑法定主义具有如下特点1.犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定2.必须在犯罪以前预先加以规定3.没有法律规定就没有犯罪4.没有法律规定也没有刑罚,即不论对社会有多大危险的行为,如果法律没有预先将它作为犯罪规定时,不得处以刑罚即使根据法律作为犯罪处罚时,也不得用法律预先规定的罪刑法定主义的观点,在十七、八世纪启蒙思想家的著作中就已出现。英国古典自然法学派代表之一洛克在他的政府论中,曾明确提出以法律规定的刑罚处罚任何社会成员的犯罪。〔3〕他认为只有立法机关才享有制定法律的权利,这种权利不能转让给任何他人。国家应该以正式公布的既定的法律来进行统治。〔4〕洛克的罪刑法定思想成为古典学派所主张的罪刑法定主义的先河。刑事古典学派创始人贝卡里亚极力主张罪刑法定主义。他明确提出只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。〔5〕又说当一部法典业已厘定,就应逐一遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。〔6〕被誉为近代刑法学之父的费尔巴哈,1801年在他的刑法教科书中,用拉丁语以格言的形式表述罪刑法定主义的三原则无法律则无刑罚、无犯罪则无刑罚、无法律规定的刑罚则无犯罪。从此,罪刑法定主义被定式化,并且表示罪刑法定罪刑法定主义是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而提出的。所谓罪刑擅断主义,是不以明文预先规定犯罪与刑罚,以如何的行为为犯罪,对之应当科处如何的刑罚,国家的首长或代表它的法官任意加以确定的主义。〔7〕在罪刑擅断主义支配下,国家机关恣意行使刑罚权,人权丝毫得不到保障。罪刑法定主义则意图限制基于国家权力的刑罚权的恣意行使,而保护个人的权利,因而它具有自由保障的机能。所以罪刑法定主义的本质,不是仅仅基于形式的概念而被维持的,勿宁说是基于限制国家的刑罚权而保障国民的人权的刑事人权思想而应予维持。在这个意义上,费尔巴哈的命题,应当解释为在近代刑法的黎明期这一历史的背景下,刑事人权思想的表现形式之一。〔8〕正因为此,所以罪刑法定主义,被普遍认为是近代刑法的基本原则,或者如日本学者大野义真教授所说由于费尔巴哈,罪刑法定主义作为刑法的大原则,在刑法学上占有不可动摇的地位。〔9〕根据德国学者修特兰达(Schottlander)1911年发表的罪刑法定主义的原则的历史的展开一文的研究,罪刑法定主义渊源于远在中世纪的英国大宪章。1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下签署了共49条的特许状,这就是著名的大宪章(Magnacharter)。其第39条规定凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。这被修特兰达认为是罪刑法定主义的渊源。这一观点为后世很多学者所接受,成为刑不过也有某些学者如泽登佳人、风早八十二、横山晃一郎等教授均反对这一见解。日本的横山教授对此说提出质疑说由费尔巴哈所确定的近代刑法的罪刑法定主义,如果认为起源于英国的大宪章,那么在成为罪刑法定主义渊源的英国,就要承认不成文的普通法是法渊,可是在英国直到今天近代刑法不是还不存在吗其次,成为罪刑法定主义的派生原则的排除习惯法,与不成文的普通法为法源的英国刑法之间也存在着理论上的矛盾。的确,依照被费尔巴哈定式化的近代刑法中的罪刑法定主义,要求以成文的法规明确规定犯罪与刑罚的关系。这样限于以成文的法规为前提,是当然的结论,要求将不成文法从刑法渊源中排除。〔10但更多的学者如泷川幸辰、木村龟二、大谷实、大野义真等教授还是支持通说的观点。大野教授对上述质疑反驳说费尔巴哈在以前所主张的罪刑法定主义的概念,未必意味着罪刑的成文法规定主义,勿宁说这个原则本身,只是一种伴随着历史的发展的意义的思想,求罪刑的法定这种情况的法,不必以本来成为成文法的性格为必要。〔11〕同时他进一步论述说大宪章的历史的重要性,在于它在英国法制史上开辟了新的一章,以大宪章为标志,根据宪法确立了法的支配这一事实。由于大宪章后世几次被确认,作为英国国法的不变部分占有确定不移的地位,并形成英国人权思想的分水岭而固定下来。在它的历史的发展的意义上,大宪章成为近代英国中的刑事人权思想的历史的渊源。罪刑法定主义,在其本质上被刑事人权思想支配的范围内,大宪章的确可以说是罪刑法定主义的历史的、思想的渊源。〔12〕在我们看来,大野教授认为费尔巴哈所主张的罪刑法定主义并不以成文法为前提,是不符合费氏的本意的,费尔巴哈明确提出没有法律,也就不存在市民的刑罚。现在的法律不适用时,刑罚也不能适用。〔13〕这里所说的法律,自然是指成文法而言。所以日本学者正田满三郎说费氏的学说,应当称为制定法主义的刑法理论。〔14〕因而大野的这一反驳不能成立。但他下面论证大宪章是罪刑法定主义的渊源的观点,我们是赞同的。因为大宪章第39条毕竟具有保障人权的意义,而罪刑法定主义的核心被认为是限制法官的恣意、保障公民的人权。在这个意义上亦即从实质上看,说罪刑法定主义渊源于中世纪的英国大宪章,无可厚非。在日本,泷川幸辰教授1919年发表罪刑法定主义的历史的考察以来,以大宪章为罪刑法定主义的历史的渊源的大宪章之后,罪刑法定主义的思想,伴随着人权思想的展开,在英国1628年的权利请愿(Petitionofrights)和1689年的权利法案(Billofrights)中反复被确认。权利法案的宗旨主要在于限制王权,巩固和扩大国会的权力,从而它正式确立了国会主权的原理和法支配的原理,促进了罪刑法定主义在欧洲的传播。此后,罪刑法定主义远渡重洋,传到北美。英国在北美诸州的殖民地于1772年11月20日在波士顿举行集会,要求承认大宪章及1689年的权利法案中所规定的权利。1774年10月14日在费城召开的殖民地总会,发表了主题为居民依据自然法,拥有不可侵夺之权的宣言书,其中第5条揭示了罪刑法定主义。1776年5月16日在费城召开十三州的殖民地总会(又称大陆会议),决定宣布独立,由各个殖民地自行制定根本法。在此基础上首先出现的是1776年6月12日公布的弗吉尼亚权利法案。其第8条规定除了国家法律或同等的公民的裁判外,任何人的自由不应受到剥夺。这一规定被誉为美国法律中最初的罪刑法定主义的原则的宣言,以后为许多州所仿效。同年7月4日,正式宣布成立美利坚合众国。1787年颁布的美利坚合众国宪法明确规定了事后法的禁止(宪法第1条第9款第3项规定追溯既往的法律不得通过之),1791年生效的宪法修正案明确规定,适当的法律程序(dueprocessoflaw)原则(修正案第5条规定未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产),罪刑法定主义得到了进一步的发展。如果说在以普通法为主体的英美法,罪刑法定主义主要从程序方面加以规定,那么它在实体上得到明确表现的,是1789年法国的人和公民的权利宣言,通常简称为人权宣言,其第8条规定法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚,而且除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律,任何人都不受处罚。这一规定为法国1791年宪法和刑法典所采用。1810年的法国刑法典继续采纳这一原则,其第4条规定不论违警罪、轻罪或重罪,均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。从此,罪刑法定主义成为近代刑法的基本原则,因而法国刑法典被认为是罪刑法定主义的直接渊源。法国刑法典的这一规定,以后为其他国家的刑法典相继仿效,三、罪刑法定罪刑法定主义的思想理论基础是什么学者们的看法虽然有不少相同之处,但也不尽一致。日本著名刑法学家泷川幸辰博士认为,支持罪刑法定主义的,有三种不同的根本思想即第一是作为英吉利的自由的基石的大宪章思想,第二是宾丁所说的平衡理论,亦即费尔巴哈的心理强制理论,第三是以孟德斯鸠为代表的分权理论。〔15〕在大谷实教授看来,为罪刑法定主义提供理论基础的,从来都会举出孟德斯鸠的三权分立理论和费尔巴哈的心理强制说。现代的罪刑法定主义,应当解释为以将自由主义作为要旨的人权尊重主义为根据。〔16〕本村龟二教授指出罪刑法定主义的原则是在两个思想的背景之上成立的,共同是启蒙的自由主义思想,一是作为国法的思想的三权分立论,另一是作为刑事政策思想的费尔巴哈的心理强制说。〔17〕大野义真教授则认为罪刑法定主义是以人权思想为支柱,追求个人自由的长期斗争的历史中培养起来的一个原则。它虽然是以已经成为过去的费尔巴哈的心理强制理论为直接的契机在刑法上确立的,但形成这个原则的思想的基础不是基于单一理念的一元的,最后,支持这一原则的思想的不外是发自于大宪章的自由主义、孟德斯鸠的三权分立理论、法治国思想(法的支配)及法的安定性的理念。而且在现代,除此之外,作为这一原则基础的,国民主权的原理(民主主义)或尊重人性的责任原理被正式提倡。〔18〕比较上述诸说,我们认为罪刑法定主义的思想理论基础不是一元的见解是正确的同时认为现代罪刑法定主义的思想理论基础,由于时代的变迁,与罪刑关于罪刑法定主义产生的思想理论,我们不赞成大宪章思想是罪刑法定主义思想基础的观点。正如外国学者阿达木(G.B.Adams)所指出的大宪章不是打倒封建制度标榜近代意义的自由的文献,它不外是在封建制度内自古以来被承认的关于英国人的自由,阻止由于早被确立的王权的滥用,确认所谓封建的自由。从而大半可以看出,在它的条项之中,纯粹具有封建色彩的规定,或者意味着对封建的滥用的立法的修正的诸规定。〔19〕据此,我们认为,就自由思想这一点而言,虽然可以说大宪章是罪刑法定主义久远的渊源,但不可能成为近代刑法大原则的罪刑法定主义产生的思想理论基础,因为罪刑法定主义毕竟是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物,它产生的思想理论基础,只能求之于启蒙思想家的思想理论。参考上述诸家见解,我们认为,罪刑法定主义产生的思想理论基础,1.启蒙的自由主义思想十七、八世纪的启蒙思想家对当时的教会权威和封建制度进行了激烈的抨击,他们提倡理性主义,主张天赋人权、社会契约论等,对后世以很大影响。虽然在许多问题上,他们之间众说纷纭,莫衷一是但大体上表现出两种倾向一种倾向称为国家主义学说,另一种倾向称为自由主义学说或个人主义学说。这种启蒙的自由主义思想为罪刑法定主义提供了思想理论基础。英国的洛克认为,人们原来生活在自然状态中,在这种状态中人们是自由的、平等的,根据自然法他们享有人身自由权和财产权,同时不能侵犯他人的这些权利,但每个人的这种权利经常会受到他人的侵犯。为了有效地限制人的随心所欲,才相互订立契约,组成国家团体,以资保障权利。为了达到这个目的,人们需要把自己的一部分权利交给国家,国家必须根据各人委托人权利的总和权力,尽力维持秩序。〔20〕为了保护个人权利,国家拥有对违反者处罚的刑罚权,但国家的立法权和刑罚权的目的,只能是增进个人的幸福。对违反者只能按规定处以刑罚,而决不能用来损害个人的权利否则就违反了人们缔结契约、结成国家的宗旨。启蒙的自由主义思想,是新兴资产阶级反对封建专制的思想武器它的保障人的权利的思想,被认为是罪刑法定主义的核心思想。因而可以说,启蒙的自由主义思想为罪刑法2.孟德斯鸠的三权分立论孟德斯鸠也是启蒙思想家,主张保障个人的自由权利但是他所提倡的三权分立论是罪刑法定主义在政治法律方面的直接思想基础。孟德斯鸠把政体分为三种,即共和、君主和专制,认为掌握权力的人都容易滥用权力,侵犯个人自由。为了防止权力的滥用,保障个人自由,就必须以权力约束权力。为此,他提出立法、司法、行政三种权力由各个国家机关分别掌握,互相分立。他之所以主张三种权力分立,因为在他看来,当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合一,法官便将握有压迫者的权力。如果一个人或是同一个机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便都完了。〔21〕所以三种权力必须分别行使,互相制衡。立法机关负责制定法律,裁判机关只能适用法律,并且必须受法律的拘束,法官则是机械地适用法律的工具,法律的解释属于立法权的领域,不允许法官解释法律。因为建立自由的,仅仅是法律,只有这样,才能保障个人的自由,避免法官的擅断。在刑事裁判上,犯罪与刑罚必须预先以法律加以规定,法律没有规定为犯罪的,法官不能论罪,也不能处罚。这样的思想,导至确定罪刑法定主义的原则。〔22〕3.费尔巴哈的心理强制说心理强制说有各种各样的名称,在它的主张者费尔巴哈时代被称为法律理论,费尔巴哈叫做实定法的理论,宾丁名之为平衡说。在此说的主张者费尔巴哈看来,人具有追求快乐,逃避痛苦的本能。他指出人欲求快乐,所以努力得到一定的快乐,人又想逃避一定的痛苦。因而人在可能获得较大的快乐时,就断绝较小的快乐的意念而可能避免较大的痛苦时,就会忍耐较小的不快乐。基于欲望不满足的不快乐,使他因而避免这种不快乐,刺激要满足欲望。〔23〕人们犯罪就是由于在犯罪时获得快乐的感性冲动而导致的,所以为了防止犯罪,就需要防止、抑制人的这种感性冲动。为了抑制人的这种感性冲动,就要利用犯罪欲求能力这种感性本身,采用成为感性害恶的刑罚,对犯罪加之以痛苦。详言之,为了防止犯罪,必须抑制行为人感性的冲动,即科处作为感性害恶的刑罚,并使人们预先知道因犯罪而受到的痛苦,大于因犯罪所得到的快乐,才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。换句话说,行为人由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的害恶,就会抑制犯罪的意念而不去犯罪。为了起到心理强制的作用,需要预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系,以便预示利害,使人们知晓趋避。

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