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刑法论文-罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革.doc

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刑法论文-罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革.doc

刑法论文罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革「内容提要」现行刑法确立了罪刑法定原则,然而这是否意味着该方面的问题就完事大吉了呢本文认为,罪刑法定原则的确立不仅仅是一个立法技术问题,更是一次深刻的刑法观念大变革,是刑法价值观的再造与重塑过程。如果没有相应刑法观念的更新,罪刑法定原则的贯彻是难以实现的。因此文章深入研究了刑法价值观的变革、刑法犯罪观的变革、刑事政策观的变革、刑事司法观的变革等内容。「关键词」罪刑法定/刑法价值观/刑法犯罪观/刑事政策观/刑事司法观「正文」我国现行刑法明确确立了罪刑法定的基本原则,然而法律的通过是否意味着该方面的问题就完事大吉了呢其实不然,罪刑法定基本原则的确立不仅仅是一个立法技术问题,它尤其是一次深刻的刑法观念大变革,是刑法价值观念的重塑过程。正像有的学者指出的那样,立法或许是非常重要的教育因素,但这并不是说只要通过一项法律就能在一夜之间造成意识形态的基本改变,或把法律当做神奇的魔杖,可以在弹指之间把一个社会的偏见或内在情绪化的态度悉数扫除。(注DcnnisLloyd著,张茂柏译法律的理念,台湾经联出版事业公司1984年版第319页。)因此,任何法律的更新其实质或根本应是法律观念上的彻底更新,也可以说没有相应刑法观念的变革,罪刑法定基本原则的真正贯彻是极其困难的,也是不可能的。故本文就刑法理论中及刑法立法与司法实践中同罪刑法定基本原则相关的观念变革问题谈些看法,以促进和推动罪刑法定基本原则在我国社会主义法制建设中得以真正贯彻。一、刑法价值观的变革应当说,刑法价值观的变革是刑法学的最高理念,它直接影响或决定着刑法的一些具体制度的确定与形成。如类推就是罪刑擅断主义的必然产物,我国历史上曾将其称之为决事比、比罪、比附、例推、比附援引等,它不仅表明历代统治者不愿制定束缚自己手脚的法律,而实质上也完全是为了维护其统治的需要。故这里就有一个极其顽固或传统的观念问题,那就是一直将刑法作为政治统治工具使用。当然,也不能完全排除这是其立法技术不完善之需要。但终归在维护统治和保护个人人权的选择上,历代统治者几乎都毫无例外地积极选择了前者。所以,马克思讥讽中国是普遍奴隶制。(注参见顾准著顾准文集,贵州人民出版社,第318页。)显然,这种讥讽或评价不仅仅是指奴隶社会,当然也指封建社会。那么,新中国的立法为什么也同样采用了刑事类推制度呢这恐怕是一个较为复杂的问题。早在1934年,我国人民民主政权就在中华苏维埃共和国惩治反革命条例中首次规定了类推制度,并在1951年解放初期颁布的中华人民共和国惩治反革命条例中再次规定了类推,以至1979年在新中国第一部刑法典中仍然保留了该项制度。当然,新中国规定的类推同封建社会的类推有着本质的区别与不同。集中表现在两点一是新中国规定的刑事类推是从更有效地维护国家和广大人民群众的利益出发的二是新中国尤其是1979年第一部刑法典中规定的类推并非绝对意义上的擅断式的类推,而是建立在罪刑法定基础上并与之相结合意义上的类推,况且新中国的审判人员不能和封建社会的审判官相提并论。此外,社会主义国家在制定第一部刑法典时规定类推似乎已成为一种经验或思维定式。如不仅1922年的苏俄刑法典是如此,而且其它社会主义国家,如蒙古、朝鲜等也是如此。前苏联一直到1958年12月25日最高苏维埃通过的苏联和各加盟共和国刑事立法基础才最终放弃了类推的适用,而采用罪刑法定主义原则。很显然,我国在解放后之所以仍采用类推制度,与受到的我国历代传统立法观念的束缚及周边社会主义国家的影响是分不开的,当然也受到第一部刑法典在立法技术上粗疏之需的制约。但无论如何也无法回避长期以来在较大程度上一直将刑法作为政治统治工具这一潜在的观念因素。其实在现代刑法理论中,刑法不仅仅是一个国家维护统治秩序的工具,同时也是维护公民权利(包括被告人权)的大宪章。正如有的学者指出的那样,刑法既要通过其人权保障机能,成为公民自由的大宪章,又要通过其社会保护机能,成为社会利益的捍卫者。(注陈兴良罪刑法定的当代命运,见刑法问题与争鸣,中国方正出版社2000年1月版第123页。)而要完成这一双重任务,就必然通过罪刑法定的运作发挥作用。具体讲,罪刑法定基本原则究竟体现的是什么样的价值观念呢换一句话讲,在罪刑法定制度下我们究竟应当革新哪些刑法价值观念我们认为应从以下几个方面做出努力第一,要树立特殊契约观。刑法虽是公法,(注公法与私法相对应,其存在的基础是政治国家,权力与服从是其基本特征。)但如今公法与私法截然分离的历史已经结束,二者已有日益融合的趋势。主要表现在一方面国家权力干预的层面越来越大,甚至逐渐渗透到私法的每个领域(如经济活动)另一方面私法的渗透力也逐渐增强,许多公法规范又可以在私法中找到渊源,如私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领域中。甚至作为私法(主要是民法)重要范畴的契约及其观念也逐渐渗透到刑法领域,最终促进了现代刑法契约观的最终形成。也就是说,刑事法律作为公法的一个分支,相当于政府与公民之间的一种契约,用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚。(注[斯洛文尼亚]卜恩夭。儒潘基奇关于比较刑事法的若干法哲学思考,比较法研究1995年第1期。)当然作为公民来讲,这一契约是在割舍了自己的一部分自由的情况下达成的,公民违约便必然受到国家的惩罚。但是,这种惩罚必须是事先同公民约定好的,也就是说必须是双方当事人在各得其所的情况下自愿达成的双方认可的共同协议,且这种协议应当是平等的、合理的。这也就必然在国家的权利与公民的自由之间划分出一条严格的界限,而罪刑法定就是这条界线的明显界标。这就是所谓的特殊契约观,也是刑法理论中罪刑法定的基本原理所在。或者说,我们在确立了罪刑法定的基本原则之后,必须从根本上或观念上深刻认识特殊契约观的基本原理,以便更好地理解和运作罪刑法定基本原则,更好地为我国的刑事立法与司法实践服务。第二,要树立人权保障优先观。我们知道,罪刑法定是反封建的一大产物,是罪刑擅断的对立物,它确立的是个人本位的价值观,以人权保障为己任。如果说刑法是国家与公民之间订立的一种特殊契约的话,那么所订立的契约是否公平,其内容和实质是怎样的,这些均不是契约形式的自身所能够解决得了的问题。也就是说,契约形式自身尚不足以支撑罪刑法定原则的全部内涵,这就需要人权保障观念作补充。由此可见,刑法的人权保障观,尤其是人权保障优先观是罪刑法定原则的重要内容和根本理念,可以说前者是后者的重要前提和基础。如前所述,刑法具有两种重要的机能,即刑法的社会保护机能和刑法的权利保障机能。前者来自于刑法的自身功能,是社会利益的捍卫者而后者来自于古典自然法的天赋人权及契约自由,是公民自由的大宪章。第三,要树立自由与秩序统一观。我们知道,个人自由来自于古典自然法主张的天赋人权的神圣性和绝对性,显然其过份强调了个体的自由性,忽视了个人自由只有在一定的社会关系和秩序中才能够生存。按照马克思主义的观点,自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。(注马克思恩格斯全集第1卷,第438页。)而秩序则意味着按照一定的规范和准则,对社会系统进行有限控制,使社会按其特定的秩序与轨道正常运行。(注陈兴良罪刑法定的当代命运,见刑法问题与争鸣,中国方正出版社2000年版,第122页。)因此,就自由与秩序的本性而言,二者并不是截然对立的,而是一种有机的、相互包容的关系。正如美国学者库利指出的那样,自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在,而且只有当社会秩序得到健康发展,自由才可能增长。(注[美]库利著人类本性和社会秩序,华夏出版社1989年版,第278页。)如今虽然经历过19世纪到20世纪个人本位向社会本位价值观的嬗变,甚至有矫枉过正之嫌,但从根本上讲,并没有彻底否认前者,只是在两种价值观的选择上更偏重于后者罢了。既然个人自由与社会秩序能够统一,因而刑法的社会保护与人权保障均不可偏废,因为法律的任务就是要在两者之间保持一种相对的平衡。当然这里的关键是,罪刑法定能否容纳社会保护的价值内容,或社会保护的价值内容能否接受罪刑法定的人权保障实质。我们的回答是肯定的,如前所述,个人自由和社会秩序不是完全对立的,人权保障与社会自由也并非不可两立。事实上,两者的撞击,最终才使罪刑法定由最初的绝对主义发展到相对主义。具体表现在,罪刑法定由完全取消司法裁量权到限制司法裁量权,由完全否定类推到允许有限制地适用类推(在有利于被告时才可适用类推,如从旧兼从轻原则等)。而社会保护的价值观虽是后来者,但也没有完全彻底取代罪刑法定,甚至今日罪刑法定仍是目前世界刑事立法的一大潮流或趋势。正象有的学者评价的那样,罪刑法定主义从绝对到相对的变化,并非自我否定,而是自我完善。尤其是经过第二次世界大战纳粹法西斯践踏法制、侵犯人权的血的洗礼,人们更加认识到罪刑法定主义的重要价值。(注陈兴良罪刑法定的当代命运,见刑法问题与争鸣,中国方正出版社2000年版,第124页。)由此可见,个人自由与社会秩序、罪刑法定与类推又是能够相对统一的,树立统一观念对于深刻理解和运作罪刑法定基本原则也是十分有益的。二、刑法犯罪观的变革关于犯罪的定义,各国具有代表性的观点有三种一是形式定义说。是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而没涉及到犯罪的本质特征。如1810年法国刑法典规定法律以违警刑所处罚之犯罪,称违警罪。。二是实质定义说。是指从犯罪的本质特征上给犯罪下定义,而没涉及到犯罪的法律特征。如1922年苏俄刑法典第6条规定威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为,都认为是犯罪。三是形式与实质统一定义说。是指从犯罪的本质和法律特征两个方面对犯罪进行定义。如我国1979年刑法第10条和我国现行刑法第13条等。应当说,犯罪的形式定义与实质定义充分表现了刑事古典学派与刑事实证学派各自在犯罪观上的价值取向,当然后者主要追求的是犯罪学和社会学意义上的犯罪概念。正如加罗法洛指出的那样,为了科学地探求犯罪的原因,犯罪学必须放弃刑法的犯罪定义,因为刑法的定义所描述的犯罪仅仅是刑法所禁止的行为,并未揭示犯罪自身的本质。(注参见谢勇著犯罪研究导论,湖南出版社1992年版,第29页。)而与刑事实证学派不同的是,1922年苏俄刑法典中的犯罪实质定义显然引入了政治性和阶级性的成份。一直到1958年以后,前苏联的刑法理论和刑法典上的犯罪概念才增加了刑事违法性的形式要件特征。我国1979年刑法显然是承袭了前苏联社会危害性的实质要件特征说。我们认为,除我国长期以来在社会意识形态方面(包括刑法学研究)一直受前苏联影响外,另一个重要原因就是说犯罪定义是当时采取的刑法上的类推原则相匹配的。问题在于,如果说1979年的刑法典所使用的犯罪定义与其所采取的类推原则相匹配尚可理解的话,那么1997年刑法典在明确了罪刑法定原则的情况下为何仍采用了与1979年基本相同的犯罪定义呢这也正是本文要讨论的变革现行刑法犯罪观念的焦点所在。为清楚起见,我们认为有必要重温一下1979年我国刑法的犯罪定义。1979年刑法第10条明确规定一切危害国家主权和领土完整,危害无产阶级专政制度,破坏社会主义革命和社会主义建设、破坏社会秩序,侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的合法财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照社会应当受到刑罚处罚的,都是犯罪但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。在评述这一定义时,我国著名刑法学家高铭暄教授指出,这个概念是实质概念,它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性它与资产阶级刑法中的犯罪的形式概念也即以犯罪的形式特征掩盖犯罪的阶级实质是根本不同的。(注高铭暄著中华人民共和国刑法的孕育和诞生,法律出版社1981年版,第35页。)而著名刑法学家马克昌教授却认为,这一定义不仅揭示了我国犯罪对社会主义国家和公民权利具有严重社会危害性的实质,同时也揭示了其法律特征依照法律应当受刑罚处罚,所以不能认为它只是一个实质性的定义。(注马克昌著犯罪通论,武汉大学出版社1991年版,第12页。)而陈兴良教授则认为,从表面上来看,将1979年刑法第10条规定的犯罪概念视为实质内容与法律形式的统一是正确的。但考虑到1979年刑法第79条规定了类推制度,犯罪的社会危害性具有优越于犯罪的形式特征的地位,因而将其视为一个犯罪的实质概念也并无不可。(注陈兴良社会危害性理论,法学研究2000年第一期,第8页。)这些均进一步证实了1979年刑法选择其特殊定义的正确性与合理性,如果不那样表述,将无法与其规定的类推原则相适应。然而,1997年刑法在明确规定了罪刑法定基本原则的情况下仍沿用了同1979年刑法基本相同的犯罪定义就不能不使人费解了。突出的矛盾在于,在刑法第3条明确规定了罪刑法定原则,而在刑法第13条又使用了一切、危害社会的表述及但书的规定情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。这显然在刑事立法中确立了社会危害性和刑事违法性两个定罪标准,甚至给实际司法操作带来困难,如出现了只具社会危害性不具刑事违法性或者相反的情况是否定罪的问题。尤其是前者,若定罪与刑法第3条罪刑法定的矛盾又怎么处理还有,但书中的情节显著轻微又怎么理解和操作其显然也与刑法第3条规定的罪刑法定有严重矛盾与冲突。因为罪刑法定不仅仅要求法无明文规定不定罪不处罚,而且要求法有明文规定要定罪要处罚,否则,如果有人利用第13条但书中的情节显著轻微(注因为目前对情节显著轻微问题既无明确的立法解释,也无明确的司法解释。)将明文规定的构成犯罪的行为认为是情节显著轻微、危害不大而不予定罪是否可以(注1987年发生在陕西省汉中市的我国第一例安乐死案件,汉中市人民法院的判决书中正是引用了1979年刑法第10条,认为情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。这种不引用或回避刑法分则的实体条款,

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