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刑法论文-罪责刑关系论纲.doc

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刑法论文-罪责刑关系论纲.doc

刑法论文罪责刑关系论纲内容提要犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节犯罪是刑事责任的前提,无犯罪即无刑事责任刑事责任是犯罪的必然后果,又是刑罚的必备前提,无刑事责任即无刑罚刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式,并通过刑事责任这一中介环节之调谐与犯罪相对应。犯罪是符合于构成要件的违法的、有责的行为,其是行为人在环境与人格制约下的自由意思的产物(此即犯罪原因的理性非决定论),与此相适应,刑事责任是基于犯罪社会危害性的行为责任在基于犯罪人人身危险性的行为人责任调节下的产物(此即刑事责任本质的理性责任论),刑罚则是在刑事责任范围内根据形势、政策、犯罪人个人特征等因素进行调节确定的报应与特别预防相统一的范畴(此即刑罚目的的理性报应论)。理性非决定论、理性责任论与理性报应论三位一体,前后贯通,共同构筑起理性的罪责刑关系体系,从而为深入研究罪责刑关系提供了必要的前提。关键词犯罪刑事责任刑罚关系犯罪、刑事责任与刑罚之间的关系是刑法学中一个处于基础地位但又存在激烈争论的问题。本文拟借鉴中外既有研究成果,对此问题作进一步的探讨,希望能有助于对此问题的深入研究。学说述评关于罪责刑关系,学界主要存在六种学说,现简要述评如下一、罪(责)刑关系论。该论认为,犯罪与刑罚之间是直接对应的关系,刑事责任在刑法学体系中并不具有独立于犯罪和刑法的地位,而只是犯罪论的内容。二、罪责刑关系论。该论认为,刑法学体系中存在犯罪、刑事责任和刑法三个各自独立的范畴,其中,犯罪是刑事责任的前提,无犯罪即无刑事责任,刑罚是刑事责任的后果,无刑事责任即无刑罚刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介,起着调谐罪刑关系并使之合理化的重要作用。三、责罪刑关系论。该论认为,从整个刑法特别是刑事立法角度看,总是刑事责任在前,犯罪在后刑事责任既是犯罪成立的基础,又是判处刑罚的前提据此,应按责罪刑的逻辑结构构建刑法学体系,包括建立刑法典总则体系。四、罪责(刑)关系论。该论认为,刑事责任是直接与犯罪相对应的范畴刑罚及其裁量等内容只是刑事责任论的有机组成部分,因而,刑罚只是刑事责任的下位概念在罪责刑关系中,刑罚并不具有独立的地位。五、责罪刑关系论。该论认为,刑事责任论在价值功能上具有作为刑法学基础理论的意义刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念,它与一系列下位范畴一道构成刑法学的科学之网犯罪与刑罚均系刑事责任的具体化,二者之间相互对应。六、罪责刑关系论。该论认为,犯罪与刑事责任是并列关系(其实质是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一或者并列),二者同时与刑罚相适应刑罚之轻重与犯罪相适应,是一种刑罚的按劳分配,体现报应主义观念,刑罚与刑事责任相适应,是一种刑罚的按需分配,体现预防主义观念二者共同与刑罚相对应,体现了公正与功利的统一。笔者认为,罪(责)刑关系论只在犯罪成立意义上理解刑事责任,否认刑事责任的独立地位,导致犯罪与刑罚之间的机械对应责罪刑关系论与责罪刑关系论将刑事责任理解为犯罪与刑罚的前提或者上位概念,从而使刑事责任超然于罪刑关系之外,只能为罪刑之存在提供基础,而无法调节罪刑关系罪责(刑)关系论否认刑罚在罪责刑关系中的独立地位,使刑罚在本以其为基础而演绎的刑法学中得不到应有的重视,从而破坏了刑法学体系的科学性,并可能不当地转移刑法学研究的重心,进而影响对刑罚理论等的深入研究罪责刑关系论将刑事责任完全界定在人身危险性的范畴,此与已经成为通说的以行为责任为基本内容的责任概念全然不符,其将刑事责任与犯罪相并列共同与刑罚相对应,但这两个异质的标准并未能有机地结合在一起与刑罚相对应,而是各自分别与刑罚相对应,由此冲突在所难免,因此,以上诸论片面理解刑事责任的含义,均存在着根本性的不足。罪责刑关系论从罪刑中介的意义上理解刑事责任,可谓正确把握了刑事责任的实质,并由此奠定了罪责刑关系科学化的基础惟论者对该关系框架下的犯罪、刑事责任与刑罚未作深入、系统的研究,从而使该论缺乏足够的论服力。罪责刑关系论续说为构筑科学的罪责刑关系理论,应首先明确以下两个基本问题其一、刑事责任的独立性,也即,在刑法学中,刑事责任是一个具有独立实体意义的范畴。一方面,刑事责任与犯罪、刑罚之间均存在质的区别,其与犯罪的区别主要表现在(1)评价内容不同,犯罪评价是要认定行为能否构成犯罪及犯罪之轻重程度,而刑事责任评价则是要明确行为人应负刑事责任之轻重(2)评价根据不同,犯罪评价的根据是客观的犯罪事实,而刑事责任评价的根据则是犯罪构成事实与行为人的人身危险性因素(包括行为人人格及罪后表现)其与刑罚的区别主要表现在(1)评价内容不同,刑事责任评价只界定刑罚的可能性及范围,刑罚评价则具体落实刑事责任否定评价,具体确定处罚与否、刑罚种类及轻重等(2)评价根据不同,刑事责任评价之根据已如前述,刑罚评价之根据则是刑事责任与政策性因素等。另一方面,刑事责任又与犯罪、刑罚之间存在着密切的联系,犯罪是刑事责任的必要前提,刑事责任则是犯罪的必然后果刑事责任既是科处刑罚的前提,又为刑罚裁量确定了范围,而刑罚则是实现刑事责任的最基本、最主要的方法。刑事责任与二者的区别决定了其作为独立实体范畴的必要性,而其与二者的密切联系则为其与犯罪、刑罚一起共同构筑科学的刑法学理论提供了可能。其二、正确解析责任主义。责任主义,又称责任原则,是大陆法系刑法的一个重要原则,它包括两种含义(1)无责任即无刑罚,其内容是把符合构成要件的、违法的行为与行为联系起来考察,明确归责的可能性并由此决定犯罪是否成立其强调主观责任和个人责任,目的是为了限制刑罚的不当扩张,此即归责意义上的责任,或称刑罚成立责任(2)刑罚的轻重程度决定于责任的轻重程度,其内容是刑罚的轻重必须以责任的轻重来决定,不能超出责任的范围,即量刑意义上的责任,或称刑罚裁量责任。笔者认为,此两种意义上的责任在刑法学中均具有十分重要的地位,但是,大陆发系学者往往在不同的场合运用责任一词,从而给理解带来混乱,也在客观上阻碍了对责任理论的深入研究。事实上,归责意义上的责任实质上是犯罪成立要件之一,应将其划入犯罪论的范畴进行研究,为区别起见,本文称之为有责性而量刑意义上的责任作为犯罪成立的后果及刑罚的前提和标准,则既非犯罪论,亦非刑罚论所能包容,本文称之为刑事责任,将其与犯罪、刑罚相并列,并作为罪刑中介加以研究。据此,笔者认为,罪责刑三者之关系应作如下条理犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节其中,犯罪是刑事责任的前提,无犯罪即无刑事责任刑事责任是犯罪的必然后果,又是刑罚的必备前提,无刑事责任即无刑罚刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式,并通过刑事责任这一中介环节之调谐而与犯罪相对应,从而实现罪责刑关系的科学化。在罪责刑关系框架下,三者的研究内容和重心各有不同犯罪论研究的是犯罪原因及其构成等问题,刑事责任论研究的是刑事责任之本质及其根据等问题,而刑罚论则研究刑罚的目的及其根据等问题。下面分别作简要论述。犯罪原因与犯罪构成犯罪原因与犯罪构成是犯罪论中的两个基本问题。前一问题,不特是犯罪论的基础性问题,而且对刑事责任论和刑罚论都有着决定性的影响后一问题则是传统犯罪论的核心内容。犯罪原因论是刑法各学派展开其理论的出发点。关于犯罪原因,历来存在古典学派(又称旧派)的非决定论与近代学派(又称新派)的决定论之对峙,其争论核心在于人的意思是否自由。古典学派于十八世纪针对封建的罪刑擅断、宗教神权,为了将人从封建、神权的枷锁中解脱出来,高举理性的旗帜,张扬个性,崇尚个人尊严,认为人的行为系处于自由意思,犯罪行为亦是犯罪人自由意思的产物并由此演绎出道义责任论、报应性论、一般预防论等。十九世纪末,随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义过渡,贫富严重分化,社会矛盾激增,累犯、少年犯罪等与日俱增,一部分刑法学者认为旧有的刑法理论破绽频生,渐呈无力状态,已不能适应与犯罪作斗争的要求,需要以新的理论代替旧有的理论体系,从而逐渐形成了近代学派。近代学派以实证主义为理论基础提出决定论,认为意思自由是虚幻的假设,事实上,人的意思并不自由,而是受制于客观的条件人的行为,包括犯罪行为,是客观条件的产物,与意思无关并由此提出社会责任论、教育刑论、特别预防论等。但是这种以社会利益为本位的学说由于有贬低人性、侵犯人权之虞并在二战中被恶意利用而受到众多学者的批评。二战以后,折衷二者而主张人的相对自由意思论逐渐成为通说。事实上,人的意思并不是绝对自由的,但也不是绝对不自由的,同时也不是不可琢磨,只能假定的。生活经验和科学实践均已证明,人作为实践活动的主体,虽然受客观条件的制约,但仍具有意思决定的自由。人是被决定向着非决定论的。随着科技发展和社会进步,人的主体性还会进一步加强,人的意思自由程度还将进一步提高。非决定论与决定论的折衷,体现了人们对意思自由的认识从片面走向全面的科学化过程。但是,传统的相对自由意思论也存在许多明显的不足。例如,威尔采尔主张除了意志自由外,应在人的素质和社会环境方面探询犯罪原因而团藤重光主张行为系出于人格与环境制约下的意思自由,二者对制约意思自由的客观因素的理解均存在片面性。笔者认为,人的行为,包括犯罪行为,是在环境和人格决定下的人的相对自由的意思的产物环境与人格同属与自由意思相对的客观条件。所谓人格,是指人的性情、气质、能力等特征的总和,其具体包括两个方面其一是人的先天素质,其二是基于客观环境与先天素质并在自由意思支配下逐渐形成的后天品质,由先天素质与后天品质综合而成的行为人的人格在行为时对于行为人而言是一种客观的制约条件。所谓环境,指周围的自然条件和社会条件,是影响行为人自由意思的除我之外的所有客观条件。在意思自由、人格与环境三要素组成的犯罪原因体系中,意思自由是最根本、最主要的要素其一、从价值论角度出发,承认意思自由在行为原因体系中的主导作用是尊重人的主体地位的必然结果其二、人格与环境虽然对意思自由具有制约作用,但这种作用毕竟是相对的,对行为起决定作用的还是自由意思。因此,基于非决定论的立场,可以将这种以人格与环境为客观制约条件的相对自由意思论称为理性的非决定论,以区别于传统的相对自由意思论。正确界定犯罪原因体系,对于犯罪论乃至整个刑法学的研究都具有十分重要的意义。关于犯罪构成,主要存在以德日为代表的递进式犯罪构成模式、以英美为代表的双层次犯罪构成体系和以前苏联与我国为代表的耦合式犯罪构成体系。前二者均为立体化模式,后者则为平面化模式在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间,立体化模式更侧重于保障人权,而平面化模式更侧重于保护社会。笔者认为,在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下,我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式,转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式而在两种立体化模式之间,产生并存在于大陆法系国家的递进式犯罪构成模式更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。犯罪是该当于构成要件的违法的、有责的行为,犯罪的成立(也即犯罪构成)要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个要素。这是由M.E.麦耶首倡,并由小野清一郎、团藤重光、大冢仁等刑法学家不断完善而逐渐成为德日刑法界通说的一种理论。用这一历经百年发展而形成的理论作为犯罪构成的标准,应当说是较为适当的。构成要件是犯罪定型的观点基本上是可以接受的,这主要包含两层含义其一、符合构成要件的行为,原则上也就是违法的行为,同时也是可归责的行为而犯罪构成理论出研究构成要件外,尚需研究违法阻却事由和责任阻却事由其二、构成要件在将行为类型化的同时,亦将违法性和有责性均予类型化,为此,构成要件中既包括能从客观方面对行为类型化的要件,如行为、结果、因果关系等,也要包括能从主观方面对行为进行类型化的要件,如故意和过失。关于故意与过失在犯罪论体系中的地位,最初,学者们如贝林格是将其作为责任要素加以研究的,M.E.麦耶、麦兹格将其作为违法性要素,小野清一郎认为其既是构成要件要素,又是责任要素,威尔采尔认为故意是行为的一部分,是行为的本质要素,从而是构成要件要素和违法性要素,并非责任要素,而团藤重光、大冢仁则认为其既是构成要件要素,又是违法性要素,同时还是有责性要素。从有责性的成立要素的角度考察,也经历了从心理责任论到规范责任论,再到基于目的行为论的责任论的发展过程。心理责任论将行为人与外界的所有心理关系定义为责任,主张除具备责任能力外,如有故意或过失之存在,即可追问行为者责任规范责任论对此加以修正,认为责任是应受谴责性,将责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来,进而认为有责性包括责任能力、责任条件(即故意和过失)与规范条件(即期待可能性)三个成立要素基于目的行为论的规范责任论则认为,有责性是对象的评价,而故意和过失则只是评价的对象,由此否定故意和过失在有责性要素体系中的地位,而将其视为构成要件要素,从而将有责性的成立要素界定为责任能力、违法性认识(可能性)和期待可能性。笔者认为,构成要件既然是犯罪定型,违法性与有责性只是从反面考量犯罪之是否成立,那么作为犯罪类型化必备要素的故意与过失自应作为构成要件要素加以研究同时,在有责性中对故意和过失重复评价,既无确定责任存否之价值(因其作为构成要件要素已经发挥过其作为犯罪成立与否进而是否有责评价标准的功能了),亦无衡量责任轻重之意义(此属刑事责任论之内容),更重要的是,故意和过失是作为构成要件的有机组成部分与其它部分(如行为、结果等)一体化后整体地作为有责性评价的对象的,而非评价的标准。据此,故意和过失只是构成要件要素。将故意和过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素,就会出现无责任能力人是否会有故意和过失的疑问。与此相关的是,大陆法系刑法学者关于责任能力在有责性体系中的地位存在着责任前提说和责任要素说的对立。前者认为,责任能力是故意和过失的前提,无责任能力者即不可能有故意和过失后者则主张,责任能力与故意过失毫不相涉,二者是相并列的责任要素,无责任能力人也可能有故意、过失。笔者在将故意、过失与责任能力分别作为构成要件要素与有责性要素的意义上赞成责任要素说。该故意、过失是就可根据行为认定的纯自然状态的心理事实而言,即一方面,违法性认识(可能性)是在有责性范围内进行研究的要素,因此作为构成要件要素的故意、过失并不包含违法性认识(可能性)因素,而系单纯的心理事实,另一方面,此种心理事实可以

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