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刑法论文-美国近年来的法人刑事责任理论述评.doc

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刑法论文-美国近年来的法人刑事责任理论述评.doc

刑法论文美国近年来的法人刑事责任理论述评在研究法人犯罪时,不可避免地会碰到法人刑事责任的本质问题,即法人到底是替其构成人员自然人的行为负替代责任还是替自己的过失行为负责的问题。因为按照现代刑法的基本原理,任何人只能对自己违反刑法的行为负刑事责任,并不有对他人的行为而负替代的或连带的刑事责任。但是,在法人犯罪中,因为法人是拟制的人,其自身并不能实施刑法中所规定的符合犯罪构成要件的行为。它只能通过其成员自然人而展开活动。因此,如何使法人处罚既符合法人作为拟制人的特性又同现代刑法的基本原理不冲突,便成为摆在各国刑法学者面前的一道难题。近年来,美国学者在这一方面的研究已取得了令人瞩目的进展。下面,笔者试以美国近年来的法人处罚立法及学说为基础,对美国近年来的法人刑事责任理论略作阐述和评析。一、美国有关法人刑事责任的一般见解在美国,关于法人刑事责任的认定经常使用的是两个基本原理。一个是从民事侵权法中引入并为联邦法院和多数州法院所采用的上级责任原理。根据此原理,在法人的业务中,包括法人最下级成员在内的代理人在其职务范围内为了法人利益的行为和主观要素,均毫无例外地归于法人自身。(注参见何秉松主编法人犯罪与刑事责任,中国法制出版社1991年版,第181~182页。)另一个是由1962年的美国模范刑法典所提倡,后对各州法院的法人处罚有强烈影响的同一化原理。据此原理,只有实质性地参与了法人代理人的犯罪行为的法人董事会成员及其他高级管理人员的主观意思才能归于法人自身。(注参见何秉松主编法人犯罪与刑事责任,中国法制出版社1991年版,第183~185页。)提出同一化原理的初衷是为了改变在上级责任原理之下,即便是法人最下级成员的行为和意思也可无条件地转嫁给法人自身从而不当地扩大了法人负刑事责任的范围的局面。(注charles,j.walshandalissapyrch,corporatecomplianceprogramsasadefensetocriminalliabilitycanacorporationsaveitssoul47rutgersl.r.at627(1995)。)但是,就目前各州的刑事立法及司法实践的现状来看,多数州在形式上采用了模范刑法典中所设计的法人处罚方式的州均通过扩大可以和法人同一化的法人高级管理人员的范围和否定法人的积极努力的抗辩的方式,采取了同联邦法院在实质上并无二致的立场。(注charlesj.walshandalissapyrch,corporatecomplianceprogramsasadefensetocriminalliabilitycanacorporationsaveitssoul47rutgersl.r.at631(1995)。)另外,上级责任原理和同一化原理尽管在形式上存在较大区别,但在首先确定法人中的特定的自然人的行为和意思,然后考虑将此行为和意思视为法人自身的行为和意思并以此为基础追究法人的刑事责任,即让法人对其成员的犯罪负替代责任这一点上则是完全一致的。由于这些原因,上级责任原理和同一化原理便不可避免地会受到了如下批判。首先,根据上级责任原理,职务范围内的,为了法人利益的代理人的行为和意思均无条件地转嫁给法人,这样便会将那些违反法人政策,完全出于自己的判断而实施犯罪行为的人的行为和意思也转嫁给法人,不当地扩大法人负刑事责任的范围。(注pamelah.bucy,corporateethosastandardforimposingcorporatecriminalliability,75minnesotal.r.(1991),at1104.)相反地,当到底是谁实施了违法行为不能特定,或特定的法人成员在实施某种犯罪行为时不具有该种犯罪所要求的主观要素时,即使该种行为是法人政策的必然产物,但根据上级责任原理,也仍不能追究该法人自身的刑事责任,这样就会不当地缩小法人刑事责任的范围。(注williams.laufer,corporateboidesandguiltyminds43emonyl.j.at654(1994)。)其次,根据同一化原理,只有法人的高级管理人员的主观要素才能归于法人自身。因此,在法人的高级管理人员违反该法人的基本政策实施犯罪的场合,也得肯定该法人的刑事责任而另一方面,在法人的下级职员根据法人的政策行事但最终引起了犯罪发生的场合,只要没有足够的证据表明法人的高级管理人员参与了该犯罪时,就不能确定其为法人自身的犯罪。这样,同上级责任原理一样,同一化原理一方面在不当地扩大法人的刑事责任的同时,另一方面又不当地缩小了法人负刑事责任的范围。(注bucy,supranote(5),at1104~1105.)并且,这种作法还会鼓励法人高级管理人员疏于对其下级从业人员的管理和监督。由于以上问题的存在,在进入本世纪90年代之后,随着1991年的联邦组织体量刑指南的颁布实施,有关法人刑事责任的本质及其认定的议论在美国刑法学界又再次成为引人注目的课题。二、联邦组织体量刑指南联邦组织体量刑指南(以下简称量刑指南)是以规定在联邦法院被判定有罪的法人及其经营责任者的刑罚为基本内容的法律。量刑指南的制定本来是为了消除法院审判中的量刑不平衡现象,但是量刑指南的意义又不仅仅局限于此。其所表明的基本思想,对美国的法人刑事责任的理念也产生了不可低估的影响。下面对美国量刑指南的基本内容作些介绍和评析。(一)基本内容量刑指南的基本宗旨是,为了对法人等组织体处以公正的刑罚,并维持、促进组织体内部的预防,发现并报告犯罪的机制。(注unitedstatessentencingcommission,federalsentencingguidelinesmanual(1995),chapter8.introductorycommentary.(以下引用时简写为u.s.s.g))量刑指南所适用的主体为公司、合伙、团体、股份有限公司、工会、信托公司、年金组织、非法人团体、政府、政党及非营利法人等所有的组织体。(注id.§8ai.icmt.i.)量刑指南所适用的对象为1991年11月1日以后所发生的几乎所有的被联邦刑法所规定的重罪及a级轻罪。它包括贪污、商业贿赂、利用邮件或电讯的诈骗、强迫劳动、内部交易、洗钱、偷税逃税及违反独占禁止法等犯罪。(注id.§8c2.1.)但是,本量刑指南对有关环境、贸易管制及药品、食品类的犯罪不适用。对于这些犯罪,适用其它的量刑规定。(注dank.webb,stevenf.moloandjamesf.hurst.supranote(8),at642.)量刑指南对在联邦法院被判定有罪的法人设计了三种处罚(1)刑事赔偿。这种处罚包括如下四种具体措施恢复原状(注u.s.s.g§8b1.1seealsoid.8intro.cmt.)、赔偿命令(注id.§8b1.2(a)cmt.)、无偿社区服务(注id.§5f1.4.)及向被害人告知有罪判决的命令(注id.§5f1.4.)。(2)罚金。根据量刑指南的注释,刑事赔偿不应看作是刑罚,而应看作是挽回被害人所遭损失的一种手段。因此,法院对于具有支付能力的法人,除了对其判处刑事赔偿之外,还得科处作为刑罚的罚金。对法人所判处的罚金的数额的算定得顺次经过如下三阶段。(注dank.webb,stevenf.moloandjamesf.hurst,supranote(8),at644~645.)首先,决定基础罚金额,其次,根据法人的责任评价点数算出对法人应处的罚金额的上限和下限。最后,根据基础罚金额及对法人应处罚金额的上、下限,算出具体的罚金额。(3)缓刑。量刑指南规定,即法院对犯罪法人等除判处刑事补偿和罚金之外,还可以对法人判处5年以下的缓刑。(注u.s.s.g§8d1.2)(二)法人自身责任在量刑中的意义根据量刑指南的规定,法人自身的情况是决定法人刑罚的重要依据。首先,在计算法人的罚金刑数额时,必须时时考虑到法人自身的责任。量刑指南将适用其规定的组织体分为两大类,一类是主要是以犯罪为目的或靠犯罪手段维持其运营的组织,另一类是上述组织以外的其它组织。(注组织体量刑指南在partc部分专门规定了罚金刑。但partc部分在如何计算罚金额时,是将以犯罪为目的的组织体和其它组织体分别开来加以规定的。)对前一类组织,应根据该组织的犯罪性质、状况及该组织的过去的历史等性质,判断其是否为犯罪组织。一旦确定其是以犯罪为目的的组织,法院必须对其判处相当于剥夺其全部财产的罚金。这样的话,便无异于判了该组织的死刑。在具体的司法实践中,作出这种判决的情况比较少见。在罚金额的计算中,成问题的是指后一种组织的情况。在对后一种组织计算应当科处的罚金数额时,起决定性作用的是犯罪危害性的程度及组织体自身的责任两个因素。(注u.s.s.g§8,intro,cmt.)其中,犯罪危害性的程度是确定法人的基础罚金额的根据,而组织本身的责任则是确定法人责任点数的根据。一旦能确定对该法人的基础罚金额和该法人自身的责任点数,便能推算出对该法人应当判处的罚金额的上限和下限来。按照量刑指南的设计,对各个法人的责任点数的多少有重要影响的是法人自身的具体情况对其构成人员的犯罪所持态度。其中,如果有下列所定事由的存在,便应加重法人的责任点数。(注id.§8c2.5(d)。)(1)法人的高级管理职员参与了犯罪及容允或故意放任犯罪的发生(2)法人屡犯同样的罪行(3)法人故意妨害政府的犯罪调查(4)法人违反法院的命令实施犯罪。反之,如有下列事由存在的话,应减轻法人的责任点数。(注id.§8c2.5(g)(3)。)(1)尽管有违法行为存在,但该法人制定有有效的守法纲领(2)法人向政府自首其犯罪行为(3)法人积极协助政府的调查活动(4)法人坦承其罪行并表示愿对该行为负责等。其次,在决定是否对法人判处缓刑时,法人自身的情况也是作为重要的参考依据之一。即该法人在接受判决之日起的前5年之内,曾屡犯同种罪行,或拥有50名以上的从业人员的企业,在接受判决时,尚未制作有效的守法纲领时,法院可以对其判处缓刑。(注id.§8d1.1.(a)(4)。)另外,法人在被判处缓刑期间,若不将其所受的有罪判决及防止再犯的措施公之于众,或不制作、改进有效守法纲领或不向法院报告其诉讼情况或所受的政府调查,或不接受政府主管机关及法院的定期或不定期调查时,不仅可能会被延长其缓刑期限,还有可能被撤销缓刑,重新被判处实刑。(注id.§8d1.4(a),(c)(1),(c)(2),(c)(3),(c)(4)(a),8d1.5.)(三)评析上述有关法人量刑中所应当考虑的各种事由实际上是同法人自身的对犯罪行为的态度相关的。这一点从以下分析中可以看出。首先,法人的高级管理职员对犯罪行为的参与这一要素在美国模范刑法典所采用的同一化理论中,是认定法人责任的基本前提。量刑指南也继承了这一传统,将法人高级职员对犯罪行为的参与视为判断法人责任的要素之一。其次,法人的前科或者说屡犯同样的罪行也是认定法人自身对犯罪行为积极参与的重要因素。但是,从另一个侧面上它更加反映了法人自身的犯罪意思的强度。再次,防止并发现犯罪行为的守法纲领的存在,实际上也是同法人自身的意思相连的。根据量刑指南的规定,在判断该守法纲领是否有效时,应根据该法人是否为防止、发现犯罪行为而尽了其积极努力来判定。法人的真诚地实施守法纲领的行为足以表明其代理人的违法行为是违反法人的本意的。基于这种考虑,量刑指南便规定拥有有效的守法纲领可以减轻法人的责任点数。最后,将法人对待政府犯罪调查的态度作为判断法人责任点数的要素也是量刑指南的追求法人自身责任的体现之一。尽管法人犯罪后的态度并不直接表明法人的引起法人犯罪的意思,但它表示法人对犯罪行为的反应,因此也间接地同法人的犯罪意思相关。三、有关法人刑事责任的新学说受上述量刑指南的基本思想的影响,学者们也强调认为,在法人犯罪的审判中,为了同认定自然人犯罪所依据的基本原理相一致,除了考虑到该法人是否由其代理人实施了犯罪行为之外,还得注意该行为是否法人自身的意志的体现。只有在法人构成人员的行为确实反映了法人自身的意志时,法人才能对该行为负责任。对于如何判断法人自身的意志,学者间有不同看法。代表性的学说有如下三种。(一)法人反应责任论(reactivecorporatefault)该论认为,法人的明示或暗示的政策可以表示法人的意思乃至犯罪意图。因此,由法人组织的政策所体现出来的犯罪意思就是法人的策略性的犯罪意思。它是不能被还原为法人董事会成员、管理人员及一般从业人员的个人意志的,表示法人自身精神状态的东西。在反映法人的预防犯罪政策的措施不完善,未能防止犯罪的发生时,可以此为根据来判明法人的策略性的犯罪意思。这种策略性的犯罪意思就是追究法人刑事责任的基础。但是,一般认为,检察官在法人的犯罪客观要件未实施之前,调查法人的政策意图是相当困难的。因此,这种见解又认为,法人刑事责任的判断并不仅仅同法人行为前的要素相关,同法人行为后要素也紧密相联。因此,法人反应责任论中又有事前的反应责任论和事后的反应责任论之分。事前的反应责任论认为,法人刑事责任的重心在于法人的有关犯罪预防的措施的实行、发展及明确有效的犯罪行为禁止措施的执行上。与此相对,事后的反应责任论则从法人的犯罪行为发生后的善后措施方面来判断法人的刑事责任。(注laufer,supranote(6),at670.)法人反应责任论将对法人刑事责任的视点从替代责任论所主张的代理人个人的行为和精神状态上转移到法人所采取的防范犯罪的措施及犯罪发生后的善后措施的有效性上来,强调从法人自身的因素出发判断法人的刑事责任,这对于改变上级责任原理及同一化原理的不当之处来说,迈出了重要的一步。但是,这种见解的缺陷也是显而易见的。根据英美法中的所谓同时性原则,犯罪之成立,以其主观方面和客观方面的同时存在为必要。而仅强调法人的犯罪发生前或发生后的对应措施的法人反应责任论正好违背了这一原则。因为,法人的犯罪发生前或后的对应措施,仅是防止或发现法人成员的犯罪行为的措施,并非法人的犯罪实行行为。而且,法人在犯罪发生后没有采取适当的善后措施,并不能表明法人从一开始便是在有计划有预谋地促成其成员的犯罪行为。(注id.at671.bucy,supranote(5),at1161~1162.)另外,还有些批评意见认为,法人反应责任论,仅强调从法人的事前或事后的反应这样一些单纯的客观事实中来寻求法人承担刑事责任的根据,而忘记了现行的联邦法及州法中的规定,即犯罪的成立,以行为人在犯罪时具有法定的主观要素为条件这一事实。(注laufer,supra,note(6),at669~670.)(二)法人文化论(corporateethostheory)法人文化论是从法人特征论发展而来的。其基本主张是在能够确认法人中存在促进法人成员的犯罪行为的法人文化时,便可认定法人的犯罪意图。法人文化论认为,在判断法人的刑事责任时,首先得证明该法人组织内部存在促使法人成员的违法行为产生的法人文化。该法人文化是否存在,得根据以下情况来判断。(1)法人的等级结构。据此判断法人的代表机关对其管理层所行

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