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刑法论文-肖志军事件的法学追询——公私法关系论题的一个引子.doc

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刑法论文-肖志军事件的法学追询——公私法关系论题的一个引子.doc

刑法论文肖志军事件的法学追询公私法关系论题的一个引子【内容提要】多数学者认为肖志军拒签事件属于极端个案,不能说明法制不健全。其实,该案反映出我们的制度设计存在严重的问题,其要害在于公法规则在医患双方关系中不适当地设定了患者家属的主体地位与决定权。这种规定在理论上造成逻辑悖谬,在实践中不仅不必要,而且可能造成与立法预期相反的效果。在特定条件之下,取消患者家属的决定权,解除对医院紧急救治行为的强制禁止,则类似问题可迎刃而解。肖志军事件中所出现的问题其实是国家出于政策管制的需要而不适当地介入私法关系所导致的后果,它反映出我国公私法关系理论亟待深入研究。MostscholarsinChinaholdthattheXiaoZhijunCaseisanextremelyparticularone,whichisincapableoftellingtheimperfectofourtoday,slawsystem.Nevertheless,thispapermaintainsthatXiao,scasehasdemonstratedasevereprobleminsystemdesign,andthekeypointconsistsinthatourpubliclawhasinappropriatelyestablishedthepatient,sfamilymembersasdominantpartyandpossessingasay.Therefore,thepresentstudywillpresentevidencethatrulesofourlawinthisperspectivebringaboutlogicalabsurdityintheory,andinpracticeitisunnecessaryandprobablyresultsinunexpectedeffect.Undercertaincircumstances,thissortofheadachescouldberesolvedcompletelyoncethepatient,sfamilymembers,decisionrightandtheobligatoryprohibitionofhospitalsforemergenttreatarecancelled.Infact,problemsinXiaoZhijunCasearecausedbynation,simproperinterventionintoprivatelawbecauseofthenecessityofnationalpolicycontrol,whichcallsforindepthstudyoftherelationshipbetweenourpublicandprivatelaw.【关键词】肖志军事件/患者家属/决定权/公私法关系XiaoZhijuncase/patient,sfamilymembers/decisionmakingright/relationshipbetweenpublicandprivatelaw中图分类号DF2文献标识码A文章编号10012397200804009911把理由解释为原因,使社会科学陷于帕森斯所说的左右为难的功利主义困境,质言之,据此对行动作出的说明,不是空洞的就是错误的。詹姆斯博曼1一、引论悲剧过后的喧嚷随着多家律师事务所争相代理,并且已经正式提起行政复议与行政诉讼,肖志军拒签事件至此已经演化成了肖志军案①。由于一尸两命的惨剧太迫切地需要一个说法,于是在汹涌的悲悯与指责当中,在主流喉舌的声威之下,我们几乎可以清晰地预见司法程序的结果,几乎可以想象出法院将如何展示其弥合社会裂痕、维护生命尊严、构建和谐社会的司法谋略,从而使得一个极具典型性与代表意义的事件就此盖棺定论,我们将又一次丧失追问真正原因、抓住制度调整拐点的机会。这也是令笔者如坐针毡,迫不及待地要研究本课题的原因所在。肖志军事件发生之后,各种意见与评论迅速地传递出来,完全可称得上是众说纷纭、沸沸扬扬。②这些观点按主体大体上可以分为三类公众的道德谴责、媒体的民生关怀和专家的制度反思按照观点的归责对象大体上又可分为对肖志军的斥骂、对医院的谴责与对规则的质疑。争议与分歧恰恰说明了对事件所反映出的问题有必要认真对待,然而不无遗憾的是,在笔者看来,公众本能的愤慨与谴责洋溢着悲悯与同情,同时也伴随简单与感性③媒体的声音则在人文关怀与民生关注的外表之下,致力于挖掘细节,从而自觉或不自觉地模糊了焦点也混淆了基本的是非。稍与以往不同的是,肖志军事件甚至获得了主流媒体从生命尊严层面的定调,只是制度是冷的,血是热的这样的论证逻辑未免焚琴煮鹤2。至于专家的评论意见,或许是专家们发表观点的时间太过仓促,以至于绝大部分的评论意见不免显得粗糙随意④有的机械僵硬,诸如不过是特例,与制度何干有的语焉不详,诸如医患关系紧张、紧急情况下的特殊干预权有的隔靴搔痒,诸如支撑法律和制度的是信任和责任更有甚者,干脆就放弃了学者的基本职责,诸如这个世界上没有完美的立法,这个社会太缺少爱云云。最多的评论意见则是在没有理清基本关系、基本主体、基本权利义务的情况之下,将中国当前存在问题的几乎所有的社会制度统统揪出来,各种材料一勺烩,基本上就属于搅浑水了。一个存在较大争议的社会事件或者说司法案例往往是制度设计与调整的拐点,学者的责任则是拨开情绪的迷雾,拂去话语的泡沫,将隐藏在事件之后通常不易为人们所观察到的制度与理论的暗礁呈现出来,以学术性的方法去论证问题的要害是什么以及为什么。如此方不至于在一番闹腾之后,情绪的浮躁平了,话语的唾沫干了,人们又在等待着下一个更典型的,更具新闻报道价值的事件浮现的过程中承受着制度变迁的代价。二、困惑究竟该由谁负责首先有必要交代一下简要的案情以及笔者做简化处理的理由。肖志军陪同孕妻李丽云到某医院就诊,医生经检查发现,李丽云身体的各项医学指标说明其情况十分危险,需要立即做剖腹产手术,否则存在生命危险。在向肖志军说明情况之后,院方立即为肖志军和李丽云开通欠费治疗的绿色通道,并做好一切紧急抢救的手术准备。其间,李丽云处于昏迷状态无法表达意志。在院方根据国务院行政法规医疗机构管理条例的规定要求肖志军作为家属签署手术同意意见书时,肖志军明确、坚决表示拒绝并声称责任自负。院方、病友、警察劝说无效。院方请示上级医疗卫生行政主管部门,答复是根据法律规定没有患者及其家属签字同意不能手术。医院受制度的束缚无计可施,肖志军被可能永远无法探知的念头左右并顽固地坚持己见,僵持数小时后,孕妇及胎儿死亡3。这是笔者对肖志军事件基本情节的概括,其中每一个情节基本上都可以确证或者说不至于在讨论之前就产生争议。肖志军事件发生之后,人们显然有理由认为这是一个不折不扣的悲剧,因为一尸两命的结果似乎原本是可以避免的。⑤于是人们开始追问原因,反思悲剧何以终于发生,到底是哪里出了问题,谁该为李丽云之死负责然而由于在制度的表层实在是很难直观地发现问题的症结,人们便自觉或不自觉地去挖掘事件背后的细节。⑥笔者以为,对细节的过分关注反而模糊了问题的焦点,或者说至少从法学研究的角度来看基本上是没有意义的。作为本文分析对象,上述案情简介已经足够,它包括了下述几个基本的、必要的分析要素1.法律规定没有患者及其家属的同意不能手术2.在无法取得患者本人意见的情况下,患者家属明确表示不同意手术3.医院遵守法律没有擅自手术,严重后果发生。这些要素组成的案情是能够具有典型性与代表性的,不需要其他细节来强调本案的特殊性,并由此强调这是一个极端的个案,因此不构成制度修正的理由。简单地说,笔者希望借助肖志军事件讨论这样一个法律问题紧急情况下的医院、患者、家属三方关系在规则设计上应该如何处理。由于问题是发生在规则框之下的三方关系之上,因此各种各样的观点也就把归责的矛头清楚地指向规则、医院和患者家属。笔者认为问题的要害就在于法律规则在医患双方关系中不适当地设定了患者家属的主体地位与决定权。在正面证成这个观点之前,有必要首先对一些值得认真对待的相反观点进行分析并予以否证。第一,医院应该承担不作为的责任吗有相当一部分观点从生命权至高无上这样一个前提出发,并合乎逻辑地得出医院没有救命,因而有责这样一个结论4。论者简单地用患者的生命权与医院的救死扶伤义务作为标尺,拿着这个标尺在本案中四处衡量。凡是不符合为了救人,不惜一切这种逻辑的,就被认为有责任。笔者认为这种观点的前提、逻辑和结论其实都是经不起推敲的。持此论者的立论前提有二一是患者享有宪法赋予的至高无上的生命权二是医院具有救死扶伤的法律义务。但是由此两点却推不出医院应该在没有肖志军签字的情况下自行手术,也就得不出医院违反法定义务从而应该对李丽云之死负责的结论。相反,在笔者看来,医院的不作为恰恰就是在履行法律义务。首先,生命诚可贵,生命权是自然人的基本权利,并且是其他权利的基础。但是需要注意的是,从宪法学的角度看,生命权从来都不是最高的、绝对的基本权利。它只是公民基本权利的一种,并且会与其他基本权利发生冲突。从宪政史上来看,生命权与公民自决权、宗教信仰自由等其他宪法权利发生冲突并让步于后者的案例并不罕见5。植物人可以选择有尊严地死去而拒绝维生系统,宗教徒有权为了信仰的纯洁拒绝输血,医院没有权利为了救人而采取违背患者自决权的措施强迫他活着,因此,像死者李丽云的父亲的质疑救人怎么会违法的说法其实很容易解释。况且在肖志军事件之中,似乎有证据证明李丽云在陷入昏迷之前,在能够进行有效地意思表示的时候也曾经表示不接受剖腹产手术,并将最后的决定权授予了肖志军6。当然,能否认为这是李丽云将自己的自决权转授给他人行使还可以再讨论,但是笔者以为,无论李丽云是否曾经清楚地表示拒绝手术,如果在当前的制度框架之下,在没有李丽云本人或肖志军的签字的情况下,医院为了挽救李丽云的生命而采取了手术措施,那么无论抢救与治疗的结果如何,肖李二人均有权要求医院承担侵权责任。为了救人的动机只有可能是减免责任的理由,而非合法化的抗辩。其次,从医院的角度来说,救死扶伤的确是医院的法定职责,但是遵守医疗法律法规同样是医院必须履行的义务。任何人都没有权力以任何借口要求医院违反法律法规的明文禁止性规定,反过来说医院不能因为遵守法律而承担法律责任。换言之,在本案中,救人与守法是一对矛盾,如果说它们不应该成为矛盾的话,那是规则本身的问题,至少不是医院应该承担责任的理由。笔者认为,家属不签字,救人属于非法不存在任何误读。还有人常常会用类似违规采血和出租车救人闯红灯等的事例来论证机械守法应受批评。⑦笔者认为,为了救人,闯红灯也好、违规采血也罢,还是干脆就不顾患者家属反对直接手术,其本质都是一种紧急避险行为,都是在即将发生的后果当中两害相权取其轻。当两害相权很难进行法益比较的时候,我们就没有理由批评遵守规则的人。违规采血、不经化验,严重违反操作规程,是极其有可能造成死亡的严重后果的而擅自手术,则一定会构成违反公法与侵犯私权。这两种情况下医院一方没有采取紧急避险措施,与最终危害后果的发生并无必然的因果关系,也不该承担任何法律责任。至于闯红灯的事例,显然顽固僵硬的交警应受谴责,因为他本该能够在两个明显的法益中做出正确的选择,但是这同样也并不意味着交警就应该为孕妇之死承担法律责任。最后应该指出的是,死者的亲属以及部分媒体在指责医院的时候,甚至直接使用见死不救之类的措辞7。笔者以为这基本上就属于不分青红皂白、混淆是非对错了。据媒体报道,医院在当时的情况之下,已经采取了允许欠费、手术准备、劝说、请示上级、报警、急救维护等等手段与措施,这些实际上都属于紧急救治的范畴。医院所惟一没做的,就是违法擅自手术。医院就是以不违反法律禁止性规定的方式履行着自己的义务。在笔者看来,此事件中医院非但不是见死不救,反而已经仁至义尽。第二,肖志军应该承担刑事责任吗肖志军应该为自己的不作为承担刑事责任吗这是一个看似简单然而却相当不易回答的问题。笔者以为,严格按照犯罪构成要件,肖志军的行为已经涉嫌间接故意杀人或者是过失致人死亡犯罪但是严格地适用刑法又将导致法理上的悖谬,因此这个问题简单地回答是与否都是不全面的。首先,在肖志军行为触犯刑法构成犯罪的定性上,笔者与多数刑法学者的意见基本上是相同的8。肖志军就算不是李丽云的家属也至少是关系人,最起码他是孩子的父亲,因而肖志军无论是否是李丽云严格意义上的丈夫,他对李丽云负有扶助义务是毫无疑问的。同时,在医院已经开通绿色急救通道,做好一切手术准备的时候,肖志军此时不签字的不作为行为是导致李丽云无法得到救助因而死亡的直接的和惟一的原因。同时,在当时医院、病友,尤其是警察⑧的反复劝说和解释的情况下,肖志军作为一个智力正常的完全民事行为能力人最起码应该认识到自己不签字的行为可能会导致李丽云的死亡9。当然,在当时的情况之下,还要综合各种细节,包括诸如肖志军的生活、受教育经历、精神状态、认知水平等等最微妙的情节来认定肖志军究竟是否认识到了抑或应该认识到自己的行为可能会带来的后果,那是考验法官智慧的时候不过,笔者以为,严格按照刑法犯罪构成要件来看,试图证明肖志军的行为不构成犯罪至少还需要更有说服力的理由,虽然这个结论可能会与一般公众的正义感发生碰撞。纵观当前反对者的观点,否认肖志军应该承担刑事责任的主张大多缺乏细致的论证。譬如有学者认为追究肖志军的刑事责任很无聊,认为在农村,一种常见的情况就是很多贫困农民因为无钱医治,被迫放弃治疗,将确诊为身患重病的亲人不得不又默默地拉回家10。然而,不得不本身就说明行为人主观上既非希望,亦非放任,缺乏犯罪的主观要件,因此论者这种引证类比应该说是对刑法不作为故意杀人的误解。其次,既然肖志军拒绝签字的行为是一种不作为犯罪行为,为何说严格适用刑法,追究其刑事责任会导致法理的悖谬呢笔者以为,肖志军冤就冤在他是被法律推到了犯罪的边缘。法律赋予肖志军签字同意手术的权利,然而,行使这一权利的惟一选择就是签字同意,不签字或者签字拒绝的后果就是刑法杀人罪的惩罚。这种规定到底是权利还是义务呢拒绝行使权利能够导致触犯刑法的后果吗其实在笔者看来,由于贫困、不信任、事件的突然性和紧迫性,肖志军至少是有理由在当时的情形之下犹豫的⑨,然而这种犹豫不定的后果却是陷入法网,面临杀人的指控。有媒体也报道过类似的情形今年上半年,在北京某大医院,一个患阑尾炎的17岁少年,也因为陪同的朋友不敢在手术同意书上签字,死在急诊室门口11。肖志军和那位少年的朋友完全有理由提出如下有力的质问法律凭什么一定要我签字,逼我进行选择呢如果人民由于法律的规定被迫必须作出一种正确的选择,而不慎选错的后果则是刑罚惩罚的话,那么一定是这种法律本身出了问题。因为最柔性的民法和最刚性的刑法,都是最不需要教育人民的法律规范,前者不是行为规范,没有遵守与否的问题,后者是严厉的行为规范,但主要内容都是源自伦理,人民只要不逾越最低的道德界限,就不会有触法之虞。12三、反思规则的粗陋与武断如果笔者上述的论证是成立的话,那么问题自然就集中在制度上。让我们来看本事件中束缚了医院救人冲动的规则。国务院1994年发布实施的医疗机构管理条例(以下简称条例)第33条明确规定医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字无法取得患者意见时,应当征得家属或者关系人同意并签字无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。同年卫生部规章医疗机构管理条例实施细则(以下简称细则)第62条规定医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时,应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应当将有

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