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刑法论文-行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷.doc

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刑法论文-行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷.doc

刑法论文-行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷关键词:行为无价值/结果无价值/犯罪论/刑罚论内容提要:行为无价值论与结果无价值论的争论具有重要意义。行为无价值论的主要缺陷在于:强调犯罪的规范违反性,与保护法益的刑法目的相冲突;突出刑法的行为规制机能,偏离了罪刑法定主义的实质;普遍承认主观的违法要素,导致认定犯罪的整体性,既混淆了违法性与有责性,也不利于区分未遂犯与不能犯,且不利于贯彻共犯从属性说;注重主观的正当化要素,不仅未能限制刑罚适用,反而扩大了处罚范围;采取规则功利主义,导致对国民行为的过庋干预,也不利于保护法益。结果无价值论在防止过度干预、采取自由主义原则的同时,将违反刑法目的的事态作为禁止的对象,不仅能够克服行为无价值论的缺陷,而且可以在实现报应正义的同时,实现特殊预防与一般预防。对于犯罪成立理论的建构,德国、日本等国采取了构成要件符合性、违法性、有责性(责任)的体系(以下简称“三阶层体系”);前两个阶层都是违法性的判断,即具备构成要件符合性且缺乏阻却违法事由的行为,便具有违法性。因此,三阶层体系有两大支柱:违法与责任。行为无价值论与结果无价值论的争论原本是在三阶层体系下展开的。中国虽然没有普遍采取三阶层体系,但几乎所有刑法学者都了解该体系,而且不少学者接受该体系;我们完全能够以中国的刑事立法与司法为根据,按照三阶层体系进行国际学术交流。周光权教授在《中国社会科学》2008年第4期上发表的《违法性判断的基准与行为无价值论》一文(以下简称“周文”),基本上以三阶层体系为背景。所以,本文需要在三阶层体系语境下展开讨论。一、基本概念的简单梳理大体而言,对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价,称为行为无价值。行为无价值论认为,行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的法益侵害或者危险所作的否定评价,称为结果无价值。结果无价值论认为,违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果,即结果恶才是违法性的根据。行为无价值有多种含义。首先是评价基准问题,即“无价值”是什么含义?松原芳博对此作了以下缕析:(1)行为“无价值”,是指行为违反国家的道义(如小野清一郎)、违反社会伦理秩序(如团藤重光)或者违反公序良俗(如牧野英一)。与此大体相同的观点认为,行为“无价值”,是指行为缺乏社会的相当性(如藤木英雄、福田平)。(2)行为“无价值”,是指行为具有

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