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刑法论文-行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷.doc

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刑法论文-行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷.doc

刑法论文行为无价值论的疑问兼与周光权教授商榷关键词行为无价值/结果无价值/犯罪论/刑罚论内容提要行为无价值论与结果无价值论的争论具有重要意义。行为无价值论的主要缺陷在于强调犯罪的规范违反性,与保护法益的刑法目的相冲突突出刑法的行为规制机能,偏离了罪刑法定主义的实质普遍承认主观的违法要素,导致认定犯罪的整体性,既混淆了违法性与有责性,也不利于区分未遂犯与不能犯,且不利于贯彻共犯从属性说注重主观的正当化要素,不仅未能限制刑罚适用,反而扩大了处罚范围采取规则功利主义,导致对国民行为的过庋干预,也不利于保护法益。结果无价值论在防止过度干预、采取自由主义原则的同时,将违反刑法目的的事态作为禁止的对象,不仅能够克服行为无价值论的缺陷,而且可以在实现报应正义的同时,实现特殊预防与一般预防。对于犯罪成立理论的建构,德国、日本等国采取了构成要件符合性、违法性、有责性(责任)的体系(以下简称三阶层体系)前两个阶层都是违法性的判断,即具备构成要件符合性且缺乏阻却违法事由的行为,便具有违法性。因此,三阶层体系有两大支柱违法与责任。行为无价值论与结果无价值论的争论原本是在三阶层体系下展开的。中国虽然没有普遍采取三阶层体系,但几乎所有刑法学者都了解该体系,而且不少学者接受该体系我们完全能够以中国的刑事立法与司法为根据,按照三阶层体系进行国际学术交流。周光权教授在中国社会科学2008年第4期上发表的违法性判断的基准与行为无价值论一文(以下简称周文),基本上以三阶层体系为背景。所以,本文需要在三阶层体系语境下展开讨论。一、基本概念的简单梳理大体而言,对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价,称为行为无价值。行为无价值论认为,行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的法益侵害或者危险所作的否定评价,称为结果无价值。结果无价值论认为,违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果,即结果恶才是违法性的根据。行为无价值有多种含义。首先是评价基准问题,即无价值是什么含义松原芳博对此作了以下缕析(1)行为无价值,是指行为违反国家的道义(如小野清一郎)、违反社会伦理秩序(如团藤重光)或者违反公序良俗(如牧野英一)。与此大体相同的观点认为,行为无价值,是指行为缺乏社会的相当性(如藤木英雄、福田平)。(2)行为无价值,是指行为具有规范违反性(如井田良)。其中的规范,是指与伦理道德无关的,保护法益所需要遵守的行为规范。(3)行为无价值,是指行为人具有侵害法益的志向性(如D.Zielinski、增田丰)。只要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法、形态引起结果无价值,就具有行为无价值。(4)行为无价值,是指行为具有侵害法益的一般危险(如野村稔)。例如,在行为人将尸体当作活人开枪的场合,由于具有发生结果的一般危险,因而存在行为无价值,成立杀人未遂。(5)行为无价值,是指对尊重法益要求的违背(Eb.Schmidhuser),或者动摇了社会对法益安全的信赖(盐见淳)。①上述第(1)种观点是在伦理道德方面寻求违法性的根据(可谓传统的行为无价值论)后几种观点不同程度地从与法益侵害相关联的意义来理解行为无价值。其次是评价对象问题,即行为是什么含义一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素,将行为无价值理解为纯粹的意图无价值与此相反,另一种观点却认为,通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。②所以,行为无价值中的行为基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。正因为如此,行为无价值论主张,故意、过失是主观的违法要素。一元的行为无价值论认为,行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。因为刑法规范是行为规范,只有行为能够成为禁令的对象结果的发生与否具有偶然性,故不能成为禁令的对象。据此,结果无价值不是违法的构成部分,而是单纯的客观处罚条件。可是,这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致,而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符,故现在采取这种观点的学者极为罕见。当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论。关于行为无价值对违法性判断的作用,二元论有不同主张。侧重结果无价值的观点主张,结果无价值是违法性的基础,行为无价值仅具有限定处罚范围的意义。③侧重行为无价值的观点主张,行为无价值是违法的基础、处罚的根据但是,作为附加的要素,为了限定处罚范围,有时也要求结果无价值。于是,结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。④周文基本上将结果无价值包括在行为无价值之中,大体属于侧重行为无价值的二元论。由上可见,行为无价值是一个多义的概念。由于近年来国外主流观点认为,行为无价值是指行为的违反规范性(周文大抵如此,但同时综合了相关见解),故本文将重点针对这种行为无价值论以及以此为内容的二元论(以下一般简称为行为无价值论,必要时称为二元论)展开讨论。结果无价值论的基本立场是刑法的目的与任务是保护法益,违法性的实质(或根据)是法益侵害及其危险没有造成法益侵害及其危险的行为,即使违反社会伦理秩序,缺乏社会的相当性,也不能成为刑法的处罚对象应当客观地考察违法性,主观要素原则上不是违法性的判断依据,故意、过失不是违法要素,而是责任要素违法评价的对象是事后查明的客观事实。与行为无价值论被称为人的违法论相对,结果无价值论被称为物的违法论。物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。由于构成要件是违法类型,行为主体(自然人、身份)是构成要件要素,故就作为犯罪成立条件的违法性来说,只有人的行为才是违法评价对象。争议存在于对物防卫这一点上,即作为正当防卫对象的不法侵害,是否包括对物的侵害。结果无价值论者一般持肯定态度。二、重要争议的简要分析现在,行为无价值论与结果无价值论之争已经遍及犯罪论、刑罚论乃至具体犯罪。只有全面检讨、评价两种理论在相关重要问题上的观点,才有利于理论取舍。(一)刑法目的将什么行为作为禁止对象,是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说,对实质违法性概念、违法性的实质的理解,由来于对刑法的任务或目的的理解。⑤传统的行为无价值论认为,刑法的目的是维护社会伦理秩序,故违法性的本质是违反社会伦理秩序。可是,这种观点存在重大疑问。其一,现代国家对于人们具有不同的价值观应当采取宽容态度,刑法没有必要也不应当将国民全面拘束于一定的伦理秩序内将维持社会伦理作为刑法的任务,不仅是对刑法的过分要求,而且容易以法的名义强制他人服从自己的价值观法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件,只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态(法益)作为保护目标即可刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二,伦理具有相对性,伦理规范的内容也不明确,难以根据这样的基准实现构成要件的明确性。其三,传统的行为无价值论所重视的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化,就形成只要有犯罪的意思就有刑罚的局面。这显然不妥当。诚然,刑法规范也会对人的意思产生影响,对人的行为进行一定的控制,但其目的在于保护法益。⑥正因为如此,现在的行为无价值论者,一般也不赞成将行为无价值理解为行为的反伦理性。⑦周文指出由义务组成的规范的很大部分与道德规范重合,这是不可否认的事实。进而肯定违法性具有违反社会伦理规范的侧面。诚然,伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处,但伦理规范与刑法规范本身并没有价值,而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此,刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥,不少伦理规范与刑法规范相重合。然而,即使刑法规范吸纳了部分伦理规范,也不是为了推行特定的伦理道德,只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。⑧将行为无价值解释为缺乏社会的相当性,也存在疑问。首先,所谓缺乏社会的相当性,是指行为不属于历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范围内的行为。这仍然是法律道德主义的观点。其次,在日益复杂的社会生活中,人们根本无法知道何种行为属于社会的相当行为。提出这一概念的威尔采尔(Welzel)本人,有时认为社会的相当性阻却构成要件符合性,有时认为社会的相当性是习惯法上的正当化根据,而且不断地改变有关社会相当性的例子。正因为社会的相当性概念具有极大的不明确性因而有损法的安定性,故这一概念在德国已基本上被拒绝。⑨事实上,即使自古以来人们习以为常的某些行为,也不一定是正当行为,反而可能是侵害法益的违法行为。周文指出单纯从后果上看可能违法的行为,如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的,对社会秩序的损害极其有限不需要作为违法行为看待。进而认为,对违法性的判断应考虑行为对于社会相当性的脱离或者偏离。然而,在法益之间发生冲突时,应当进行法益衡量,承认在必要时牺牲较小法益保护较大法益的合法性。既然某种行为是确保社会生活充满活力地发展所必需的,而对社会秩序的损害极其有限,法益衡量的结果必然否认其违法性。就此而言,完全不需要社会的相当性的限定。现在比较有力的观点认为,刑法的目的是保护与伦理无关的行为规范的效力。因为规范是社会的构造,规范的稳定就是社会的稳定,社会的真实存在需要使规范发生效力。这种观点完全否认刑法的法益保护目的。⑩与大多数二元论者一样,周文则在肯定法益保护的同时,认为刑法的任务是维护规范的有效性,促进公众对刑法规范的认同。但在本文看来,即使承认刑法具有行为规制机能,也应当否认刑法的目的是维护规范效力。因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果,对规范的维护本身不可能成为刑法的目的。国家是为了保护法益才制定规范,禁止的方法是将侵害或者威胁法益的行为类型化,并规定相应的刑罚。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。况且,行为规制与法益保护并非并列关系,而是手段与目的的关系国家不可能为了保护规范而制定规范,不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。周文还指出只有在行为既侵害了构成要件所预设的法益,也违反了社会中作为行为基准的规范时,才能给予违法性评价。可是,构成要件是违法类型,既然构成要件所预设的是法益侵害,就没有理由另在构成要件之外寻求违法性的根据。按照周文的逻辑,构成要件与行为基准的结合,才是违法类型。这便导致由刑罚保护社会中作为行为基准的规范,使得保护这种规范成为刑法的目的。更为重要的是,规范违反说认为,谴责犯罪人是为了维护规范,只有规范的存在与否是重要的。这有将人当作工具之嫌。结果无价值论认为,刑法在防止过度干预、采取自由主义原则的同时,要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象。刑法的目的是保护法益,所以,引起法益侵害及其危险(结果无价值),就是刑法禁止的对象,违法性的实质就是引起结果无价值。任何违法阻却事由,都表现为客观上损害了某种法益,同时保护了更大或至少同等的法益。这也能从反面说明刑法的目的是保护法益。换言之,之所以阻却违法,是法益衡量的结果。结果无价值论的基本优势在于(1)刑法的目的具有明确性任何行为,只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益,刑法就不得干预。换言之,结果无价值论不至于使用刑法推行伦理,从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元的时代特别重要。(2)什么行为具有违法性,什么要素影响违法性,非常清晰。正如行为无价值论者所言结果无价值论的功绩,在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围,必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。11(3)由于客观地判断违法性,否认故意、过失是违法要素,从而使违法性与有责性相区分,将有责性的判断建立在违法性的基础之上,既有利于实现法益保护主义,也有利于贯彻责任主义。(二)罪刑法定原则行为无价值论者声称行为无价值论,重视在行为的时点就使违法、合法的界限明确的提示机能、告知机能,适应罪刑法定主义的要求。12周文也说,行为无价值论和罪刑法定的要求相契合。强调违法性与罪刑法定主义的关联性是值得赞许的,但行为无价值论的观点也不无疑问。罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权力,保障国民的行动自由。所以,罪刑法定主义始终与刑法的自由保障机能紧密相联。而行为无价值论突出的却是刑法的行为规制机能,使罪刑法定主义的核心内容转变为对国民行动自由的限制。这多多少少偏离了罪刑法定主义的实质。此外,行为无价值论所主张的提示机能、告知机能,并不是严格意义上的对犯罪与刑罚的提示、告知机能,而是包含了对一般的行为规则、行为基准的提示机能、告知机能。于是,罪刑法定主义演变为行为基准法定主义。行为无价值论认为,将故意、过失作为违法要素纳入构成要件,有利于贯彻罪刑法定主义。例如,盗窃、诈骗等概念本身就包含了主观要素。如果将误以为是自己的伞而实际上拿走了他人的伞的行为认定为盗窃,或者将误记货款后请求他人多交付一万元的行为认定为诈骗,进而肯定其具有构成要件符合性,反而违反罪刑法定主义。13周文也提出了相同的观点。但这显然是在仅将罪刑法定主义发挥作用的范围限定在构成要件符合性与违法性领域,进而认为责任与罪刑法定主义无关的前提下得出的结论。其实,故意、过失也是刑法规定的主观要素,根据结果无价值论的观点将它们作为责任要素时,罪刑法定主义无疑在责任领域也发挥着重大作用。根据责任主义原理,刑罚以行为人具有非难可能性为条件然而,只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时,才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此,责任主义要求事前明确规定被禁止的行为,为罪刑法定主义提供根据。在中国,将意外事件以犯罪论处,无疑违反罪刑法定原则。就前述学者所举之例而言,误拿他人的伞和误使他人多交款的行为,都使他人值得刑法保护的法益遭受了侵害,不具有合法性,相反应肯定其行为的客观违法性。由于盗窃、诈骗只能由故意构成,故即使肯定上述行为具有构成要件符合性与违法性,也因为没有责任而不成立犯罪。就此而言,结果无价值论并未违反罪刑法定原则。相反,结果无价值论能够很好地贯彻罪刑法定原则。结果无价值论将违法性限定在造成法益侵害或者危险的范围内,既有利于从立法上控制处罚范围,也有利于从司法上限制刑罚权,从而保障国民的行动自由。即使从刑法的提示机能、告知机能来说,结果无价值论同样提供了行为基准不得实施造成法益侵害或者危险的行为。况且,如后所述,结果无价值论所确定的犯罪范围实际上并不宽于行为无价值论,这也能从一个侧面说明结果无价值更好地贯彻了罪刑法定原则。(三)构成要件论构成要件是违法行为类型,所以,违法要素都是构成要件要素。行为无价值论不仅承认特殊的主观违法要素,而且承认故意、过失是主观的违法要素进而属于构成要件要素。14将故意、过失作为构成要件要素的主要理由有(1)构成要件是犯罪类型,如果不将故意、过失作为构成要件要素,故意杀人、故意伤害致死、过失致人死亡这三种犯罪的构成要件便相同,从而动摇了构成要件是犯罪类型的观点。(2)在未遂犯中,不考虑行为人的故意就不可能认定为未遂犯既然未遂犯中的故意是主观的违法要素,那么,既遂犯中的故意也应当是主观的违法要素。(3)构成要件的行为由动词表述,而这些动词本身就包括了主观要素。如周文指出刑法中大量的违法性要素,如窃取、猥亵等,都必然包含了主观的要素。(4)目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过,都是主观的违法要素,而它们的存在是以故意为前提的。15但本文认为,这些理由难

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