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刑法论文-被害人承诺之刑法评价.doc

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刑法论文-被害人承诺之刑法评价.doc

刑法论文-被害人承诺之刑法评价关键词:被害人承诺法益正当化事由权利内容提要:被害人承诺成立之刑法基点在于刑法的公法性和谦抑性;被害人承诺之刑法成立条件分为基础性条件和限制性条件;被害人承诺之刑法后果因其有效性的范围不同而异,全部有效成立的被害人承诺,对行为人而言是正当化事由,当然阻却犯罪,而无效承诺中的部分无效的被害人承诺对于定罪与量刑也有着相当的意义。古罗马的法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下:“以被害人的意志所产生的,不是不法的。”这就是被害人承诺存在的肇始,后来这句法谚被概括为“得到承诺的行为不违法”的经典刑法格言。所谓被害人承诺,在一定意义上等同于被害人同意①,是指具体法益所有人对于他人侵犯自己可以支配的权益所表示的允诺[1](P90)。在现在各国刑法理论中,经被害人承诺的行为一般是作为犯罪阻却事由,特别是阻却违法性的正当化事由之一。有的国家由于立法上明确规定了被害人的承诺,所以将其作为法定的正当化事由。在大多数国家的刑法中,则未有明确的被害人承诺的法律规定,所以在理论上作为超法规的正当化事由。笔者认为,这些对被害人承诺的研究只涉及到被害人承诺的某一个方面,更为本质的内容却没有触及。为了对经被害人承诺的行为在刑法上给予更为公平的评价,更深层次地揭示被害人承诺的本质问题,正确的思路应是在奠定被害人承诺成立的刑法基点基础上,厘清作为正当化事由的被害人承诺的成立的刑法要件,进而对基于被害人承诺而实施侵害行为的行为人给予正确的刑法评价。一、被害人承诺之刑法基点大陆法系刑法理论对被害人承诺的刑法定位是有争论的②,但无论是作为阻却构成要件该当性事由,还是作为阻却违法事由,都表明被害人承诺的成立是有限定的。这限定来自两个方面,一是刑法自身对被害人承诺的约束性,二是被害人承诺成立的刑法要件对其自身的约束性。被害人承诺成立的刑法基点正是对第一个侧面的展开,而后文论述的被害人承诺成立的刑法要件则是对第二个侧面的引申。首先,刑法的谦抑性决定了被害人承诺存在的可能性。被害人承诺存在的可能性实际是回答了其正当化根据是什么的问题。德国著名学者耶林指出:“刑法如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”基于这种对刑法机能二重性的科学认识,谦抑性就成为现代刑法所追求的价值目标。这就要求刑法具有补充性和经济性。刑法的补充性体现为刑法只有在其他法律措施不能奏效之时才能动用。如果一

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