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刑法论文-认定非法经营罪的几个问题.doc

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刑法论文-认定非法经营罪的几个问题.doc

刑法论文认定非法经营罪的几个问题【内容提要】堵截构成要件是刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。非法经营罪之“堵截构成要件”表现为“或者其他型”。单行刑法和刑法修正案对非法经营罪做出修改,司法解释进一步明确个罪构成。限定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”成立犯罪之范围的同时,有必要对司法解释与单行刑法明确的非法出版行为、非法买卖外汇行为和扰乱电信市场秩非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议,注参见赵秉志主编刑法修改研究综述,中国人民公安大学出版社,1990,263、264页;周道鸾等主编刑法的修改与适用,人民法院出版社,1997,485页。分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定,司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容,形成非法经营罪构成的繁复局面,导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此,根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述,以求廓清非法经营罪的构成,并在司法实务中准确认定非法经营罪。一、非法经营罪之“堵截构成要件”堵截构成要件,是大陆法系立法技术角度的要件分类形式,它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件,表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。注参见储槐植著刑事一体化与关系刑法论,北京大学出版社,1996,358、359页。作为严密型法分则条文的立法方法,堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵,存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之,在非法经营罪的客观要件上,成功运用了堵截构成要件的立法方式,表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后,次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异,难以以列举式予以明确概括。因而,刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定,是为了重点打击前二类非法经营行为的同时,不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。注参见黄京平主编扰乱市场秩序罪,中国人民公安大学出版社,1999,172~173页。为适应经济生活发展变化,以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法,便于有力打击非法经营犯罪。堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能,但司法运用中存在被滥用的危险。注参见储槐植著刑事一体化与关系刑法论,北京大学出版社,1996,358、359页。储教授认为,堵截构成要件运用必须遵循两条规则一是不到不得已时不用;二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上,构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征第一,具有行政违法性,即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定,行政违法是构成犯罪的必前提。第二,严重扰乱市场秩序包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上,不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。注参见刘家琛主编新刑法新问题新罪名通释,人民法院出版社,1997,621、622页;周道鸾、单长宗、张泗汉主编刑法的修改与适用,人民法院出版社,1997,489页;但伟“论非法经营罪”,载法商研究19992。我们认为,没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪,涵盖面广泛,援引频率高,尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据,它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此,如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定,防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”,从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。注参见陈泽宪“非法经营罪若干问题研究”,载新刑法研究与适用刑法学研究会1999年年会论文集,中国检察出版社,2000,519~522页。我们认为,认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平,把握非法经营罪的罪质与构成要件,对现实经济生活中的行为进行具体的认定。二、非法出版行为的认定非法出版行为是指违反国家出版管理规定,从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动,包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言,出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续,即出版程序违法的问题。一非法经营罪之非法出版行为的认定关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题,最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为;二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物,后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前,有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为,均宜按非法经营罪论处。注参见侯凤梅、张金龙“非法出版行为的罪与罚”,载新刑法施行疑难问题研究与适用刑法学研究会1998年年会论文集,中国检察出版社,1999,518页。这种观点是较为中肯的。但解释严格规定,对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此,对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成,值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的,解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定1单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重,解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。2定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯,以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准,因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。3定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者,数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。4计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额,解释规定了其他计量办法如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张。5定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度,又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况,在法定数额、数量标准的幅度内,确定本地执行的具体标准,并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。注应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言,出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工“关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释释解”,载刑事审判参考19991。对于出版程序违法出版物,司法解释未规定“情节特别严重”的标准,实践中应当根据案件的具体情况认定,从严把握。二司法解释存在的问题及解决从最高人民法院颁布的司法解释看来,主要存在两个问题一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定,司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”,可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定,出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成非法经营罪。问题是实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简,回避了本应在罪数形态中研究的问题,注参见侯凤梅、张金龙“非法出版行为的罪与罚”,载新刑法施行疑难问题研究与适用刑法学研究会1998年年会论文集,中国检察出版社,1999,516~519页。将问题过于简单化。而且,这样可能会导致法律漏洞,即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况,在现行司法解释下无法得到解决,只能严格按照解释的规定办理。三、非法买卖外汇行为的认定非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规,进行外汇买卖的行为。一般意义上,我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。一非法经营罪之非法买卖外汇行为根据商业银行法第3条、第11条的规定,商业银行的业务范围包括买卖、代理买卖外汇;未经中国人民银行批准,任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第4条规定在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为,构成犯罪的,根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。注参见黄京平主编破坏市场经济秩序罪研究,中国人民大学出版社,1999,671页。我们认为,无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接,且仅仅作为一种解释性规定,注参见黄太云“关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定的理解和适用”,载刑事审判参考19991。非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”,单行刑法未作明确规定。司法实践中,可以参照关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释的有关规定。二非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释和第九届全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定先后对之做出不同规定。于此,产生了法之溯及力问题。司法解释第3条、第4条规定,实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的;公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的;居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定,对在国家规定的交易所外非法买卖外汇,扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而,对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。四、扰乱电信市场秩序行为的认定最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释规定“违反国家规定,擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的”,构成非法经营罪,依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。一司法解释的肇端以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例,我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案,相关媒体曾作过系列报道。注中国青年报1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为,私营网络电话显露法律空白,应予弥补。是否法律空白,当可作进一步深入探讨。该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查,以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟,并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后,陈氏兄弟交纳5万元取保候审,同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”,请求法院确认公安局“滥用职权”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话,具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征,应追究刑事责任。一审驳回起诉,二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定,扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。注参见陈泽宪“非法经营罪若干问题研究”,载检察日报2000年2月12日。就此案而言,我们认为,不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而,以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据,如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。二司法解释的理解与适用最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者,构成非法经营罪。这一司法解释是否妥当,不无商榷余地。注从经济学的观点看来,这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著真实世界的经济学,中国发展出版社,2002,211~218页。但鉴于司法解释业已出台,实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释一是何谓违反国家规定针对通信秩序混乱的状况,国务院曾批转邮电部当时国务院机构序列中尚未设信息产业部关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年,国务院在批转邮电部关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知国发1993第55号中进一步作出规定,要求对放开经营的电信业务,实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年9月1日颁行的无线电管理条列的规定,设置、使用无线电台站的单位和个人,必须提出书面申请,办理设台站审批手续,领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确电信业务专营,但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定。

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