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刑法论文-许霆案减轻处罚的思考.doc

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刑法论文-许霆案减轻处罚的思考.doc

刑法论文-许霆案减轻处罚的思考许霆案被炒得沸沸扬扬,有多种多样的原因。其中一个重要原因是,社会舆论认为,对许霆判处无期徒刑实属畸重。案件发回重审后,法院对许霆减轻处罚,判处5年徒刑,二审法院维持了原判。但这一判决也遭到了两个方面的批评:有人依然认为法院对许霆量刑过重,有人则认为法院对许霆量刑过轻。可以认为,起初对许霆判处无期徒刑,是因为不明确减轻处罚的根据,也缺乏减轻处罚的意识;后来对许霆判处5年徒刑,则是由于没有掌握或者没有说明减轻处罚的方法。⑴下面就这三个问题略作探讨。一、减轻处罚的根据“为什么‘刑罚是正当的根据,也是’何种程度的′刑罚是正当的根据。”⑵换言之,刑罚的正当化根据,就是量刑的正当化根据。量刑问题是刑法理论的缩影,旧派的报应刑论与新派的目的刑论的主张各不相同,前者强调刑罚与罪行本身相均衡,后者强调刑罚与犯罪人的危险性格相适应。大陆法系国家一般采取并合主义,即刑罚的正当性由来于报应的正义性与目的的正当性。这明显反映在其刑法对量刑基准的规定上。例如,德国刑法第46条第1项规定:“犯罪人的责任是量刑的基础,且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。”第2项规定:“法院在量刑时,应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项:犯罪人的犯罪动机和目的,行为所表露的思想和行为时的意图,违反职责的程度,行为方式和犯罪结果,犯罪人的履历、人身和经济情况,及犯罪后的态度,尤其是为了补救损害所作的努力。”日本刑事诉讼法第248条规定,在决定是否暂缓起诉时,应当考虑“犯罪人的性格、年龄和境遇,犯罪的轻重和情节,以及犯罪后的态度。”日本刑法理论与审判实践一般认为,这些因素也是量刑时必须考虑的情节。日本改正刑法草案第48条第1项规定:“刑罚应当根据犯罪的责任量定。”第2项规定:“适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”瑞士、奥地利等国刑法都有类似规定。不难看出,这些规定一方面要求刑罚与责任相适应(量刑中的责任主义),另一方面要求刑罚有利于预防犯罪(与预防犯罪的必要性相适应)。这里的“责任”,应是指对客观的法益侵害性(客观的违法性)与主观的非难可能性(有责性)的综合评价。换言之,这里的“责任”是指罪行,体现的是报应刑论。而上述规定要求量刑时

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