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刑法论文-许霆案的定性:盗窃还是信用卡诈骗.doc

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刑法论文-许霆案的定性:盗窃还是信用卡诈骗.doc

刑法论文-许霆案的定性:盗窃还是信用卡诈骗公众关注的许霆案的定性曾有过激烈的争论,主要存在有罪说和无罪说两种观点。认为许霆无罪的观点中,有不当得利说、无效交易说、银行过错说、无实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等多种说法。在认为许霆有罪的观点中,又有盗窃罪说、侵占罪说、诈骗罪说、信用卡诈骗罪说等几种不同主张。[①]广州市中级人民法院、广东省高级人民法院以及最高人民法院经过一、二审以及核准程序,最终以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年。笔者认为,法院认定许霆构成盗窃罪并不妥当,而应当认定其构成信用卡诈骗罪。本文就此展开论述,以求教于法学理论和司法实务界的各位同仁。一、许霆不构成盗窃罪首先,将许霆的行为认定为盗窃罪与国民的法感觉(或法意识)不符。众所周知,许多民众之所以对许霆案的原判决不满意,除了对其被判无期徒刑这样重的刑罚接受不了之外,还有一个重要的原因是对其被认定为盗窃罪不能理解。因为在一般的非法律专业人士看来,所谓盗窃就是偷别人的东西。而许霆是用自己真实有效的信用卡到有监控系统的自动取款机上取款,输入的是自己的密码,只是由于取款机出故障才拿到了许多钱,这与偷别人的东西似乎不是一回事。偷别人的东西是偷偷地将别人的东西拿走,而许霆是把取款机吐出来交给自己的钱取走,这在性质上有差别。尽管法学理论上对盗窃等法律概念的解释并非要与普通民众的这种理解完全一致,但也不能完全背离民众的观念,否则,就会使国民对自己的行为在法律上的意义失去可预测性,从而使我们的解释违反罪刑法定原则。但是,也有学者在解释盗窃概念时忽视了我们的国情和国民的法感觉,认为“盗窃,是指以非法占有为目的,违反被害人的意志,将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。”按照这一解释,许霆的行为自然是盗窃。[②]并且这样解释也是与日本通说的观点相一致的。[③]但是,日本刑法毕竟与我国刑法不同。日本刑法没有规定抢夺罪,对我国刑法规定的抢夺罪,他们一般是按盗窃罪来定罪处罚。[④]日本刑法也没有规定信用卡诈骗罪,对我国刑法规定的信用卡诈骗罪所包容的部分行为,他们也是按盗窃罪定罪处罚。[⑤]如果我们按日本的通说来解释盗窃概念,那就会扩大盗窃罪的处罚范围,并且与我国刑法的规定不符。例如,抢夺行为、用自己的信用卡在自动取款机上恶意透支的行为,自然是以非法占有为目的,违反被害人的意志,将他人占

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