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刑法论文-论侵占罪的犯罪对象及其立法完善.doc

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刑法论文-论侵占罪的犯罪对象及其立法完善.doc

刑法论文论侵占罪的犯罪对象及其立法完善【内容提要】自新刑法增设侵占罪以来,有关该罪犯罪对象的认识就一直难以统一。笔者认为,现行刑法规定的侵占罪的犯罪对象不包括公共财物、遗失物,但是这种规定并不合理,也难以适应司法实践的需要。同时笔者认为,在无因管理和不当得利的情况下,即使行为人拒不退还占有的财物,也不能认定构成侵占罪,而只能依据民事调整方法处理。在英美法系的刑事立法中,侵占罪通常不是独立的罪名,而是包含在盗窃罪。而在大陆法系的刑事立法中,侵占罪一般为独立的罪名。根据我国刑法第270条规定,侵占罪犯罪对象包括代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物三类,对此理论和实务界均无疑义,但对这三类对象的内涵和具体包含的范畴,在理解上却存在很大分歧。一、侵占罪犯罪对象是否包括公共财物这一问题实际是对刑法第270条规定的他人应如何理解。如果认为他人仅指自然人,则本罪侵犯对象仅限于公民个人所有的财物如果认为他人不仅指自然人,也包括国家机关、企事业单位、社会团体等单位组织,则公共财物也将成为本罪侵犯对象。目前,理论界对此问题的认识,上述两种观点都有,而且这两种观点都有一批颇有成就的专家、学者或司法实务人员支持,可谓难分高低。注前一种观点,如肖扬主编中国新刑法学,中国人民公安大学出版社1997年版,第512页周道鸾、张军主编刑法罪名精释,人民法院出版社1998年版,第565页等。后一种观点,如高铭暄主编新编中国刑法学下册,中国人民大学出版社1998年版,第789页赵秉志著侵犯财产罪,中国人民公安大学出版社1999年版,第257页等。笔者认为,从应然性角度看,公共财物应成为本罪侵犯对象。因为现实生活中行为人将代为保管的国家机关、企事业单位、社会团体等单位组织的公共财物非法占为己有拒不退还的情况,确实是客观存在的。例如,某国有企业采购员外出采购时,为防止随身携带的巨款遗失,将巨款暂时委托好友保管。而好友保管巨款后萌生非法占有之意,不承认保管了巨款,拒不退还。类似这类行为对法益的侵害程度不会因其侵害的是公共财物而不是个人财物有所减弱。国家、单位组织和公民个人财物应受到法律同等保护。在立法价值取向上,我们不能从一个极端走向另一个极端,即刑法不能从过去的重公共利益轻个人利益的保护又转向重个人利益轻公共利益的保护,在国家、单位组织以及公民个人利益不发生矛盾的情况下,三者的利益应受到的法律的同等保护。而侵占罪的对象只有包括公共财物,类似上述案件行为才能以侵占罪论处。否则,类似此类行为将无法定罪。因为行为人非法占有财物的行为不是秘密窃取,不能定盗窃罪,行为人不是公司、企业或其他单位工作人员,不存在利用职务之便,也不能定职务侵占罪。这种状况显然不利于对公共财物的保护,有违法律的平等、公平理念。目前,我国理论界主张侵占罪对象应包括公共财物的观点,基本都是从客观现实需要出发立论的。但是,笔者认为,从实然性看,我国刑法第270条中的他人仅指自然人,不包括国家机关、企事业单位、社会团体等单位组织,即公共财物并不是我国刑法中侵占罪的犯罪对象。这一点,首先我们寻根溯源,可以从刑法的修订历程看出。1988年9月刑法修改稿规定侵占罪的对象为自己经手、管理的他人财物或者遗失物、漂流物,1988年11月16日刑法修改稿将公共财物纳入本罪对象,规定侵占罪对象为公共财物或者他人财物,1988年12月25日刑法修改稿、1994年3月3日刑法分则条文汇集也将公共财物纳入本罪侵犯对象,规定侵占罪的对象为公共财物,但是此后的刑法修订草案却都规定侵占罪的对象为代为收管的他人财物、他人的遗忘物有的规定为遗失物和埋藏物。注参见高铭暄、赵秉志编新中国刑法立法文献资料总览中,中国人民公安大学出版社1998年版,第859页、895页、934页、1013页、1192页等。从刑法修订历程,我们可以看出,我国刑法中的他人仅指自然人,他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物不含概公共财物。其次,从法律用语自身的协调性和一致性看,侵占罪中之他人也仅指自然人。这一点,从我国刑法有关条文的规定可以清楚看出。如刑法第20条、21条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害或正在发生的危险,而采取的正当防卫或紧急避险行为,不负刑事责任。显然这里的他人仅指自然人。如果他人能含概单位组织,那么刑法只要规定为了使本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害或者正在发生的危险就可以了。有观点认为在刑法中,人兼指自然人和单位的现象是十分普遍的。将他人理解为包括单位在内并不违背罪刑法定原则。注参见赵秉志主编中国刑法实用,河南人民出版社2001年9月版,第960页。笔者认为这种观点从现实需要出发,力图将公共财物也纳入侵占罪的对象,其主观愿望不可谓不合理,但是将他人理解为包括单位在内却不符合刑法第270条自身的原有含义,这种理解有违法律用语的自身的协调性和一致性,也有违罪刑法定原则。虽然我们从一般意义上可以说法律上的人包括种,即自然人和法人,从这一角度出发,将他人解释为包括除自然人以外的法律上的另外一种人法人,应该说是符合他人在法律上的应有含义的。但是事实上在我国刑法中并没有采纳法人的概念,而是采纳了外延更为广泛的单位的概念,例如我国刑法把公司、企事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,规定为单位犯罪而不是法人犯罪。从这一点看,认为在刑法中人可以兼指自然人和法人或单位,也是不符合刑法立法原意的。罪刑法定原则要求对法律条文不能做扩大解释,除非这种解释有利于犯罪嫌疑人、被告人。既然刑法第270条侵占罪中之他人无法含概单位在内,那么侵占国有、集体等单位组织的公共财物就不能以本罪论处,否则就是法律没有明文规定为犯罪行为的,也定罪处罚,违背罪刑法定原则的基本精神。从上述对刑法第270条应然性与实然性的分析,可以清楚看出,现行刑法中侵占罪的对象不包括公共财物,但这种规定是不合理,难以适应司法实践需要的,因此,建议对刑法第270条作出修改,明确规定公共财物也是本罪侵犯对象。二、何谓代为保管的他人财物何谓代为保管,有狭义和广义两种不同观点。狭义说认为,代为保管须以双方当事人之间有明确的保管关系的存在为前提,即一方当事人须明确地将其财物委托对方保管。广义说认为,代为保管无须双方当事人之间有明确的保管关系,基于事实上的原因和根据产生代为保管也是侵占罪中的代为保管。笔者不同意对代为保管做过于狭义的理解,这种理解不利于对合法财物的保护和打击侵占行为。但是笔者认为也不能对代为保管做过于广义的理解,似乎一切只要先前合法持有他人财物而后占为己有的行为都可以构成侵占罪。在无因管理和不当得利的情况下,即使行为人拒不退还占有的财物,也不能认定构成侵占罪,而只能依据民事调整方法处理。其一,依据民法原理,无因管理或不当得利发生后,在管理人和被管理人、受益人和受损害人之间发生债的关系,即对无因管理来说,管理人要妥善保管并返还管理物,而被管理人要偿还无因管理人因管理行为支付的有关费用对不当得利来说,受益人要退还没有合法根据而占有的他人财物。民法规定无因管理和不当得利制度,其目的就是为了在无因管理或不当得利发生后,在有关当事人拒不履行义务的情况下,采用民事制裁手段强令当事人履行。如果在管理人或受益人拒不返还或退还财物的情况下,就以侵占罪论处,无疑民法中的无因管理和不当得利制度将失去存在的意义。其二,在无因管理和不当得利的情况下,如果行为人拒不退还占有的财物就构成侵占罪,那么类似漂流物等都将成为侵占罪的对象,如此将使侵占罪的对象呈扩大化,超出立法中原有的范围限制。因为如果行为人拾得漂流物后自愿将其管理起来,依据民法原理,行为人的行为属无因管理。而后如行为人产生非法占有之意,拒不归还这些财物,如此就构成了侵占罪,这就使漂流物也成了侵占罪的对象,这与我国刑法第270条的立法原意是相违背的。全国人大常委会法制工作委员会起草的1988年9月刑法修改稿、1993年11月21日注1993年11月21日全国人大常委会法制工作委员会发布的刑法分则条文汇集实际没有规定个人侵占罪,而只规定了职务侵占罪,但规定侵占埋藏物、漂流物或者遗失物的,依照职务侵占罪处罚。和1994年3月3日刑法分则条文汇集曾明确将漂流物列为侵占罪的对象,但其他刑法修订稿都没有规定漂流物为侵占罪的对象,最后通过生效的刑法条文也没有规定漂流物为侵占罪的对象,这表明立法机关在立法时虽然曾考虑过将漂流物也列为侵占罪的对象,但是对此问题认识反反复复,难以形成共识,最后形成的新刑法侵占罪对象不包括漂流物。对于侵占漂流物的行为以侵占罪论处,无疑违背了罪法定原则。其三,刑法对法益的保护具有最后性、补充性特点。对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事、行政等法律手段,仍不足以抵制时,才能运用刑罚的方法。此乃刑法谦抑性的基本要求。对于无因管理人拒不归还管理物、不当得利人拒不退还得利物的行为,在我国民法对此已作出专门规定加以强制返还,而且这种规定足以抵制这类行为,恢复原有的正常所有关系的情况下,刑法仍然介入这一领域,以犯罪论处,显然有违刑法的谦抑性。综上所述,笔者认为,对代为保管既不能做过于狭义的解释,以防放纵犯罪行为,也不能做过于广义解释,以防犯罪扩大化。代为保管指行为人基于委托关系或其他合同关系而使他人的财物置于自己的管理之下,较为适度。三、遗失物是否为侵占罪的犯罪对象这一问题涉及到遗失物与遗忘物有无区别,因为我国刑法第270条规定的是遗忘物。对此,我国理论界较为通行的观点认为,遗失物与遗忘物不同,遗失物不是侵占罪的犯罪对象。有学者虽然也认为遗失物与遗忘物不同,但认为并不意味着遗失物在任何情况下都不能成为侵占罪的对象。侵占遗失物实质就是将基于无因管理而占有的他人财物非法占为己有的行为,可以为将代为保管的他人财物非法占为己有的行为所包容,因而也可以成为侵占罪的对象。注参见刘志伟著侵占犯罪的理论与司法适用,中国检察出版社2000年版,第8082页。也有少数学者认为,遗失物与遗亡物并无根本区别,都是指由于一时疏忽而遗忘某处,从而丧失控制的财物,因而遗失物也是侵占罪的犯罪对象。注参见陈兴良著刑法疏义,中国人民公安大学出版社1997年版,第442页。笔者认为遗失物与遗忘物是有区别的。其一,从词义本身的含义来看,遗失指失去某物品,遗忘则指忘记某物品,未必失去。正是基于此,我国刑法理论界通说认为,遗忘物与遗失物的区别在于遗忘物一经回忆,一般都能知道财物所在位置,比较容易找回,而遗失物一般不知道失落在何处,因而不易找回。其二,从相关法律的规定上看,我国民法通则第79条第2款规定拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支付的费用由失主偿还。而刑法第270条第2款规定将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照侵占罪处罚。由此可见,侵占遗失物、漂流物与侵占遗忘物、埋藏物,在法律上的后果是不同的。其三,从立法沿革及刑法修订历程来看,在1979年刑法典颁布之前的一些刑法草案稿中曾有过关于侵占遗失物犯罪的规定,例如,1956年11月12日刑法草案第149条规定侵占遗失的公共财物或者公民财物的,处训诫或者一百元以下罚金。在修订1979年刑法的过程中,也曾有关于侵占遗失物犯罪的规定。如全国人大法工委1995年8月8日刑法修改稿第5章侵犯财产罪第7条第2款规定侵占埋藏物、漂流物或者遗失物,数额较大的,依照前款的规定处罚即依照关于侵占自己保管的公私财物犯罪处罚。但在以后的刑法修改稿中却再也没有提到遗失物,而是统一换成了遗忘物。这种演变过程说明,遗忘物与遗失物是有区别的,立法者将遗忘物规定为侵占罪犯罪对象,是其刻意选择的结果。由此,笔者认为,遗失物不是我国刑法中侵占罪的对象。对于侵占遗失物的行为不能以犯罪论处,只有这样才符合罪刑法定原则的基本要求。但是合法的不一定是合理的。理论研究不能仅仅满足于解释法律条文,还要结合司法实务对现行的法律条文进行合理性、可行性的考问。由于我国刑法将遗忘物与遗失物加以区别,只规定遗忘物为侵占罪的对象,由此给司法实务直接带来的问题便是要区分遗忘物与遗失物,然而遗忘也好,遗失也好,从客观事实来看,无非都是物主失去了财物的控制,因此,仅从这一客观事实是无法认定是遗忘物还是遗失物的,必须考察物主主观上是由于疏忽暂时忘却了财物还是丢失了财物,这就给司法操作带来极大的困难和不便。此外,侵占遗失物与侵占遗忘物,从行为性质和对社会的危害程度看,实际并无差异。对财物拾得者而言,通常不可能事实上也无必要知道自己拾得的财物是他人的遗忘物还是遗失物。无论是遗忘物还是遗失物,如果经失主或有关人员催讨,拾得者仍拒不归还或交出,主观上非法占有他人财物的故意就表露无疑,此时行为性质和对社会的危害程度是没有区别的。因此,建议对刑法第270条进行修改,明确规定遗失物为侵占罪的对象。四、埋藏物的范围关于埋藏物的范围,目前我国理论界争议较大。归纳起来主要有以下几种代表性的观点一是认为埋藏物指埋藏于地下的所有人不明的应当归国家所有的财物。注参见陈兴良著刑法疏义,中国人民公安大学出版社1997年第442页。二是认为埋藏物指埋在地下的财物,如埋在院子中或者坟墓中的钱财、珍宝等。埋藏物与文物不同。地下出土的文物一般归国家所有。注参见黄太云、滕炜主编中华人民共和国刑法释义与适用指南,红旗出版社1997年版,第386页。三是认为埋藏物是指可以查明合法所有人的,所有人不明的埋藏物不在此列。注参见杜金全主编新刑法教程,西北大学出版社1997年版,第701页。四是认为埋藏物既包括私人所有的埋藏物,也包括属于国家所有或集体所有的埋藏物,既包括有主物也包括无主物。注参见赵秉志主编中国刑法实用,河南人民出版社2001年9月版,第967页。从以上四种有代表性观点,我们可以看出关于埋藏物范围的分歧,主要集中在国家、集体所有的财物是否属于埋藏物,埋藏物是否要求必须有明确所有人两个方面。关于第一点分歧,实际又回到对于刑法第270条他人的理解上,对此笔者前面已做专门论述。关于第二点,笔者认为,埋藏物包括有明确所有人的和埋藏于地下很多年没有明确所有人的两种情况。而我国刑法并没有将埋藏物限于所有人明确或不明确中的一种,因此,无论侵占的是主物还是无主物,都可以构成侵占罪。需要强调的是,以埋藏物为对象的侵占罪,必须以行为人事先不知道地下有埋藏物为条件。如果行为人明知某处有埋藏物,而以非法占有为目的前去挖掘,并将埋藏物据为己有,不构成侵占罪,根据案件具体情况,分别构成盗窃罪或盗掘古墓葬罪等。

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