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刑法论文-论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴.doc

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刑法论文-论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴.doc

刑法论文-论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴【内容提要】我国刑法学通说认为,共同犯罪必须是所有共犯均构成犯罪,且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人,因而我们采取的是极端从属性说。事实上,与我国一样采取二元论共犯体系的日本刑法已完全摒弃了极端从属性说,而以限制从属性说为通说,且因违法的相对性理论的提出,最小从属性说的影响力日渐扩大。借鉴日本共犯的从属性理论,探讨要素从属性的内涵,倡导最小从属性说,对于发展我国的共犯理论,解决相关实际问题具有积极意义。【关键词】共犯/极端从属性/限制从属性/最小从属性关于共犯的性质,大陆法系国家一度存在独立性说与从属性说之间的对立,但随着主观主义刑法理论的衰退,从属性说已经占据绝对优势地位,①但从属性说内部也有纷争,主要是关于从属性的实质内容,尤其是要素从属性的内涵。要素从属性又称共犯的从属性程度,是指要成立共犯,正犯行为必须具备犯罪成立要件中的哪些要素。对此,德国刑法学家M.E.迈耶(1875~1923)总结出夸张从属形式、极端从属形式、限制从属形式、最小从属形式等四种从属形式。当今的德日刑法理论通说采取限制从属形式,主张限制从属性说,认为要成立共犯,正犯行为虽无需具有有责性,但须同时具有构成要件该当性与违法性。但随着日本刑法学研究的不断深入,在共犯的从属性问题上,最小从属性说的影响日益扩大,该说采取最小从属形式,主张作为共犯的成立前提,正犯行为只要符合构成要件即可,既无需有责性也无需违法性。而我国学者对共犯问题的研究大都忽视了这一点,这既导致在共犯一些理论问题上产生矛盾,也不利于指导解决司法实践中的相关问题。一、限制从属性说在日本受到越来越多的质疑《日本刑法》第61条规定,“教唆他人犯罪的,科以正犯之刑。”极端从属性说以此为根据,提出所谓“犯罪”正是指该当于构成要件、违法且有责的行为,因而要成立教唆犯,正犯就必须同时具备这三个要件。该说受到学界的诸多批判:第一,按照其观点,凡通过未成年人实施犯罪,均只能作为间接正犯来处理,但绝大多数学者认为,利用具有规范意识的未成年人的行为并非间接正犯,应构成教唆犯;②第二,第61条并非决定性根据,具体而言,第38条规定,“没有犯罪故意的行为,不处罚,但法律另有特别规定的,不在此限”,对此,一般认为,该条之“犯罪”是指仅该当于构成要件的行为,而并不一定是指该当于构成要件的违法且有

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