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刑法论文-论刑事政策学的研究对象.doc

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刑法论文-论刑事政策学的研究对象.doc

刑法论文论刑事政策学的研究对象关键词刑事政策/研究对象/公共政策实际上,就刑事政策学的研究对象而言,所有关于它的争论都是指向刑事政策的具体范围,即最广义说、广义说和狭义说或广义说、狭义说。到底刑事政策属于哪一种学说,直接关系到刑事政策的具体范围,也就是关系到刑事政策学的研究对象。一、刑事政策学研究对象之理解对于刑事政策的解释自刑事政策这个概念问世以来一直争论不休。至今几乎所有关于刑事政策的著述,找不到两个完全相同的刑事政策定义。1所以要不加争论地阐明刑事政策学的研究对象,是不现实的。其原因就在于,刑事政策是以公共政策为依托的,而公共政策又是以公共权力为支撑的。也就是说刑事政策所涉及的要素或影响和被影响的因子就不仅仅是框在刑事两字的范畴了。公共权力,按照马克思、恩格斯的观点,说到底就是国家产生后统治阶级拥有的权力。国家和旧的氏族组织不同的地方,第一点就是它按地区来划分它的国民第二个不同点,是公共权力的设立,这种公共权力已不再同自己组织为武装力量的居民直接符合了。这个特殊的公共权力之所以需要,是因为自从社会分裂为阶级以后,居民的自动的武装组织已经不可能了这种公共权力在每一个国家里都存在,构成这种权力的,不仅有武装的人,而且有物质的附属物,如监狱和各种强制机关,这些东西都是以前的氏族社会所没有的。2在西方学者眼里,国家就是被疆界所束缚的权力的容器,即一套由权力组织的、为权力服务的机构。3国家权力执掌者和权力组织可以动用各种强制手段和力量(军队、警察、监牢、法庭等等),还可以征缴(包括强迫性征缴)各种税收。4韦伯也把国家定义为社会中唯一可以合法运用武力的强制力量。国家,只有国家,才掌握着合法性的生杀大权。5从以上这些观点,我们可以清楚地看出这种公共权力是具有强制性的。那么如何来理解公共政策公共政策大底可以从国家管理社会的目标、原则、方略、措施等意义上来理解。制定公共政策的目的也可以说是为了解决社会领域的价值判断和取舍。高质量的公共政策,可以减少人与人之间的冲突,促使人们积极行动,并且积极合作它可以很好地实现有限资源的适当配置,实现配置效率,从而实现社会福利的最大化。6各个国家的发展和变化就是各个国家不断地通过其公共政策的调整和改进来促进其社会的发展和变化。作为刑事政策就常被人理解成公共政策中调整和规范刑事司法领域的相关政策,被认为是公共政策的有机组成部分。由于这些组成公共权力的要素在实际运行中必然和严重违反其统治秩序和社会秩序的行为发生冲突,因而统治阶级也必然要采取相应的公共政策来调整冲突业已或可能给统治秩序和社会秩序带来的破坏,而这些破坏的行为在人类社会出现国家这种形式以后基本上都是纳入到刑事法律的范畴,那么这些调整刑事法律范畴的相关公共政策是都纳入到刑事政策这个概念里面呢,还是仅仅只是局限在刑事法律的范畴这就成了刑事政策概念争论的焦点。在追溯关于刑事政策的界定时,普遍的理解是刑事政策由德国刑法学家费尔巴哈于1803年提出来的。他认为刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和,并称其为是立法国家的智慧。7后来另一位德国刑法学家李斯特提出了刑事政策是国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。并提出了最好的社会政策就是最好的刑事政策这一著名的论断。8自李斯特以后,关于刑事政策的研究开始勃兴,刑事政策学也作为一门独立的学科开始在刑事法学领域出现。其研究对象就是刑事政策,也就是搞清楚什么是刑事政策。后来的刑法学家在对刑事政策的理解上,各有针对点。法国刑法学家马克安塞尔提出刑事政策是由社会,实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪,保护高尚公民时所作的选择。9法国刑法学家米海依尔戴尔玛斯马蒂认为刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和,因而是不同社会控制形式的理论和实践。10日本刑法学家大谷实认为,对刑事政策范围有三种观点,一是认为刑事政策是指国家有关犯罪的所有的对策,他称之为最广义说一是认为刑事政策是指对犯罪人及具有犯罪危险性的人所采取的强制措施,他称之为最狭义说而他本人则持中间观点,认为所谓刑事政策,是国家机关(国家和地方公共团体)通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨,从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策,包括立法、司法及行政方面的对策。11日本刑法学家藤木英雄认为,刑事政策系以犯罪之镇压、防止为目的之公私组织之活动。12日本刑法学家田中政义认为,刑事政策系国家、自治团体抑或民间团体籍刑罚或类似刑罚之制度与方法,以达直接预防犯罪与矫正犯罪之目的,更且因排除犯罪所生之社会的恶害,考究其手段与方式,以对犯罪实施斗争之谓。13在我国台湾地区,林纪东、张甘妹等学者也分别将刑事政策分为广义说和狭义说。林纪东认为,对照广义说和狭义说,两说的共同点在于都以探求犯罪的原因为刑事政策的起点,以防止犯罪为刑事政策的目标,两说的不同点在于狭义说以改善或运用现行刑罚制度等为范围,广义说则不限于这个范围。14张甘妹进一步指出依广义说,刑事政策之防止犯罪目的不必是直接、积极的或主要的,而凡与犯罪之防止有间接或从属的目的之方法亦可属之。申言之,广义的刑事政策并不限于直接地以防止犯罪为目的之刑罚诸制度,而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策,例如居住政策、教育政策、劳动政策(失业政策)及其他公的保护政策等亦均包括在内。15我国大陆刑法学家在对刑事政策的范围的理解上也沿着广义与狭义的思路。如王牧教授认为狭义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策,它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。广义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策,它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策,还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策。甘雨沛教授认为刑事政策应该区分为广义刑事政策与狭义刑事政策,广义刑事政策是指国家以一般预防犯罪为主要任务,对一般犯罪、犯罪者和显然有犯罪危险的诸多现象直接采取相应的镇压、抑制、预防的对策措施狭义刑事政策是指国家以特殊预防犯罪为中心任务,以改造教育犯罪者为基准,对个别犯罪类型和犯罪者采取针对性的镇压、抑制、预防的对策措施。16马克昌教授认为刑事政策是中国共产党和人民民主政权,为预防犯罪,减少犯罪,以至消灭犯罪,以马列主义、毛泽东思想为指导,根据我国国情与一定时期的形势,而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。17归纳以上的观点,最广义说认为,刑事政策是国家以预防及惩治犯罪为目的的所为一切手段或者方法。这些方法或者手段不必是直接、主要的,凡是与防治犯罪有关的间接或者从属的都属于刑事政策的范围,包括教育、就业、户籍管理等其他社会公共政策都是刑事政策的一部分。李斯特的思想就是这种意思的表达。广义说认为,刑事政策是国家以预防及惩治犯罪为目的,以刑事法或者刑事司法为手段,而提出的犯罪防治对策。这样,刑事政策的范围,不包括各种有关犯罪的社会政策在内,而仅限于直接的,以防止犯罪为主要目的的国家强制措施。内容涉及到刑事实体法、刑事程序法以及刑罚执行制度的确立与变革。狭义说的刑事政策,专指限于刑法规范体系内的法律政策而言,以研讨如何发挥刑法防制犯罪的功能为主要范围。对于刑事政策学的研究对象,也即刑事政策的两分说、三分说,应如何看待如何确定刑事政策学的研究对象不少学者的争论也是繁多广义的刑事政策虽然正确地表达了刑事政策的含义,但未确定刑事政策学的研究范围,导致其范围过于庞大,研究反难专精,而失去了刑事政策学存在的意义。18狭义的刑事政策将刑事政策的范围限缩在刑法的立法政策上,显然不足以有效地防制犯罪。要实现刑法效益的最佳效益,必须树立刑事一体化的观点,不仅刑法内部结构要合理,而且刑法运行的前后要协调,也就是刑法效益的实现受到刑事诉讼程序和刑事执行的制约。19从以上的这些观点和论述,我们可以看出,这些观点和论述无疑反映了不同国家不同时期刑事政策学的研究对象的不同。刑事政策学研究对象的确定实际上意味着一种选择,选择的作出和一个国家当时的公共权力的形态以及公共政策的具体内容是紧密相连的。这种选择的结果将在极大程度上影响刑事立法,包括刑罚结构的构筑20。毫无疑问,刑事政策学的研究对象包括了犯罪观与刑罚观的具体内容,但不等于说犯罪观与刑罚观的具体内容就等同于刑事政策学的研究对象。而且,犯罪观和刑罚观始终是一个动态的变化过程。因此,我们在确定刑事政策学的研究对象时,就不能孤立地就刑事政策中的刑事法律部分来作为刑事政策学的研究对象,也不能把其他国家的刑事政策学的研究对象作机械的照搬。因此如何看待刑事政策学的研究对象,必须结合不同国家的不同历史时期的具体情况来分析,并做出相应的判断。本文认为,刑事政策是在国家产生以后,统治阶级为了维护统治秩序,针对严重违反其统治秩序和社会秩序的行为,制定的有关惩罚和预防刑事犯罪的战略、方针和措施等等。与成文法相比,刑事政策具有更多的不确定性,刑事政策究竟应作如何理解才能发挥其预防和惩治犯罪的功能其预防和惩治的综合效力单靠与刑事相关的政策能不能起到应有的作用在制定刑事政策的时候需不需要考虑相应的公共政策刑事政策是在既定社会条件下为防制犯罪而专门设置的刑事措施,而公共政策虽然也会在无形中对犯罪发生抗制作用,尽管公共政策不是专门为防制犯罪而设置。刑事法律的抽象性和规范性与社会现实的具体性和多变性之间总是充满了矛盾与调和。刑事政策的制定者无论在刑法和刑事诉讼法中设置多少个条文和规定怎样的犯罪构成,都是无法穷尽现实生活中不断变化的犯罪情形。随着人类文明的发展变迁,不同国家的公共权力的作用,以及与该国家社会制度相关的公共政策也在不断的调整和变化,而作为刑事法律关系与社会公共关系的重要调谐器的刑事政策的范围也在或扩大或缩小。因此,对刑事政策学研究对象的理解就应该是在尊重国情的基础上容许有不同的选择。二、中国刑事政策学的研究对象之确定作为正在努力向法治化国家迈进的中国,如何确认刑事政策学的研究对象这不仅关系到刑事政策学的学科建设和发展,也关系到在构建中国社会主义和谐社会的过程中如何制定真正促进中国社会和谐发展的刑事政策。我们知道,作为一种社会现象,犯罪将会长期存在于人们的社会生活之中,而且,特定社会历史条件下的特定社会变迁也会给犯罪提供特别适合生长的土壤,也就决定了在某个历史时期可能会出现犯罪的高峰期。法国社会学家涂尔干认为,犯罪是一定社会结构下的必然产物,犯罪形态随着社会结构的变迁而有所改变。自从20世纪70年代末、80年代初实行改革开放政策以来,中国的社会经济、政治生活发生了重大的变化,人口增加、人口高度流动、社会价值体系改变、社会控制力减弱、失业率以及离婚率增多等,经济、文化、心理、政治等社会变量发生变化,犯罪诱因增多,诱发生成了许多新的犯罪主体和类型,日益严重的犯罪成为影响我国改革、发展与稳定的一个重要因素。犯罪在频度、烈度、主体和内容等方面都远异于先前。预防和减少犯罪,使人民群众安居乐业、社会稳定,这既是社会主义制度的本质要求,是人民群众的心声,也已经成为党和政府的工作重心之一。原有的价值体系正在解体,新的社会道德价值体系尚未建立改革中出现的某些弱势群体还缺乏有效的保护和扶持社会政治、经济结构的改革也还没有到位。联合国开发署2005年中国人类发展报告讨论了目前中国存在的各种不平等。我们通常关注的不平等仅仅是收入方面的不平等,但是实际上有太多其他的不平等,比如教育不平等、医疗不平等,失业保障、医疗保障、退休保障的不平等,还有财富分配的不平等,等等。所有这些都会成为引发刑事犯罪的社会隐患。这需要引起我们的注意并及早采取相应的对策。建立和谐社会不是一个短期的目标和任务。和谐社会显然不仅仅是经济的快速发展,和谐社会也并不仅仅是稳定的保持。一个社会可以保持很稳定,但是这个社会未必很和谐。建设一个和谐社会最重要的是要有一套符合社会公平正义的利益冲突调节机制。中国现实的刑事政策就是中国现实的利益冲突调节机制中的一个重要部分。同时,全球社会的正义共识,尤其是直接与人权有关的最基本公民权利已经在全球化的浪潮中显得比身份政治权利更为重要,更需要得到国家的保护。那些最基本的公民权利之所以特别重要,是因为它们是保障其他权利的权利,它们也是最能体现普遍人权核心道德价值的权利。它们对于当今世界上所有的国家,无论是否已经具备公民社会的主要特征,但都具有普遍的、相同的重要性,没有例外。可以说,这些用人类普遍权利来表述的道德和法律共识,也影响着我们对刑事政策的思考。21因此,笔者赞成刑事政策学的研究对象取最广义说的观点。在对刑事政策学的研究过程中,我们通常都将视野从对犯罪的预防、控制和惩治扩展到对犯罪人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的态度。因为这是刑事政策学和犯罪学的重要的区别所在。如果刑事政策只是研究预防、控制和惩治犯罪的话,实际上就与犯罪学中的犯罪对策论无法真正区分开。这样刑事政策学也就被包含在犯罪学之中而丧失了作为独立学科的地位。有的学者采取缩小犯罪学内容的方法,将犯罪对策从犯罪学中拿出,以此来区别犯罪学和刑事政策学。我们读到的国外犯罪学著作大都将犯罪对策纳入其研究视野。由此,如果只将刑事政策局限在犯罪对策,而将对犯罪嫌疑人、犯罪人和犯罪被害人的政策排除在外,则势必导致刑事政策学和犯罪学在研究对象上模糊不清。前面提到刑事政策是以公共政策为依托的。犯罪学认为,只要是有利于抑止犯罪的措施,不管它是否符合公平正义等原则,都具有存在的价值而刑事政策则必须在惩治犯罪的同时,兼顾对犯罪嫌疑人和犯罪人的权利保障,即使有的方针、政策、措施有利于惩治犯罪,但也不能破坏公平正义的原则。另一方面,将抑止犯罪与对待犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人的态度结合起来作为刑事政策学的研究对象,不仅可以拓宽刑事政策的视野,更有利于考察一项刑事政策是如何在三者之中经过综合与协调而产生的。现有的刑事政策的制定首先应该考虑对自由与人权的尊重和保障。要使政策有良好的配置效率和制度效率,就需要使不同政策的激励机制相互衔接。22刑事政策既要着眼于被害人,也要着眼于被告人。在执法观念尚未从传统专政角色中脱胎换骨的司法背景下,将教育、挽救、改造犯罪人的公共政策真实地贯彻到司法实践中,具有重要的现实意义。同时突出人(包括犯罪人)的主体性地位是现代社会的一个显著标志。康德认为人(以及每一个理性存在者)就是目的本身,亦即他决不能为任何人(甚至是上帝)单单用作手段,若非在这种情况下他自身同时就是目的。23那么,在刑事司法中,作为目的而非仅仅作为手段的犯罪人该得到什么样的对待或尊重呢刑法理论上一直存在着报应刑论和目的刑论、客观主义和主观主义的对立。报应刑论和客观主义强调行为和责任的报应因果关系。目的刑论和主观主义认为刑事责任的基础是犯罪人的反社会性即人身危险性,刑罚的目的是教育、改造犯罪人使之重返社会。两种理论在实践中的折中,形成了制裁与预防、惩罚与教育相结合的刑事政策,也形成了当代刑事司法实践中的非犯罪化和非刑罚化趋势。如德国刑法46条规定犯罪人之责任为量刑之基础,刑罚对犯罪人未来社会生活所要期待发生之影响,亦应斟酌及之。我国台湾则实行两极化刑事政策,亦即是对于重大犯罪及危险犯罪者,采取严格对策之严格刑事政策对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者,采取宽松对策之宽松刑事政策。如此之刑事政策,亦称刑事政策之二极分化。对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者,基于刑罚谦抑性思想,采取宽松刑事政策,尽可能避开正常刑事司法处罚程序,以利犯罪者再社会化。就刑事司法的过程而言,被害人的处境一定程度上存在边缘化的趋势。由于公权力的介入,犯罪人与被害人的对立演化为社会利益与犯罪行为的对立,国家偷走了犯罪人与被害人的矛盾。24在这种情况下,被害人和被告人有时并不真正认同判决,矛盾冲

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