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刑法论文-论刑事赔偿的归责原则.doc

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刑法论文-论刑事赔偿的归责原则.doc

刑法论文论刑事赔偿的归责原则一、现行国家赔偿法归责原则的认识分歧归责原则Criterionofliability是据以确定责任何以由行为人承担的根据或准则。国家赔偿责任的归责原则是指国家何以承担赔偿责任的根据,它在国家赔偿法居于核心地位。选择何种根据作为国家赔偿的原则,反映了一个国家某一个时期的法律价值取向。国家赔偿责任的归责原则决定着赔偿责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件以及赔偿程序的设计等。确定合理的归责原则,建立公正合理、逻辑统一的归责原则,是构建整个刑事赔偿制度的关键。国家赔偿法颁布后,如何认识国家赔偿责任归责原则存在较大分歧,主要有以下几种观点1、违法归责原则。该观点认为,根据国家赔偿法第2条的规定,我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则。2、法定违法原则。该观点认为,我国司法赔偿的原则虽然是违法原则,但并不是对所有违法司法行为的损害后果都承担赔偿责任。一关于自由权赔偿。对于错捕、错判,只赔偿无罪曾被违法羁押的人,是无罪羁押赔偿。二关于错判的赔偿,只赔偿刑事诉讼中因对无罪公民错判而产生的损害赔偿责任,没有规定民事诉讼、行政诉讼中因错判而产生的赔偿责任。另一方面,凡属应当承担司法赔偿责任的,国家赔偿法都作了详细而又明确的规定。赔偿请求人与司法机关都必须依照这些规定进行国家赔偿活动。3、过错责任原则。过错责任原则是以国家机关及其工作人员在行使职权时的过错确定国家赔偿责任的原则。该观点认为,违法原则是学者们在研究各国国家赔偿法的基础上概括出来的,但这种概括和由此得出的结论,几乎是毫无事实根据的,并指出了违法责任原则存在如下缺陷一是违法责任原则缺少过错责任原则所特有的不确定性二是违法责任原则造成赔偿范围的狭窄性三是违法责任原则存在不可操作性。而过错责任原则以创造性的政策选择过程代替不变的规则,既能为国家赔偿责任范围的扩大提供可能性,又可以在应该缩小国家赔偿责任范围的地方避免违法归责原则不可操作性,完全由法院根据社会发展水平、国家承受能力、公民权益性质及国家机关执法水平等多种因素综合以后作出决定。这个过程既不会增加国家的财政负担,又能满足个别正义的需要,无疑更加合理一些。4、无过错责任原则。该观点认为,国家机关及其工作人员职务侵权之构成,不以国家机关及其工作人员的过错为要件,此类侵权行为适用无过错原则。受害人无须举证和证明国家机关及其工作人员的过错,只须证明侵害行为,违法行使职权、损害及二者的因果关系,即可获得赔偿。确定国家赔偿责任归责原则的标准只能是行为人的主观状态,而不能是行为人的客观行为。所以,我们认为,从国家赔偿法第2条的规定来看,国家赔偿责任的归责原则应当是无过错责任原则,这是符合国家赔偿法的发展趋势的。5、过错责任为主、严格责任为辅原则。该观点认为,我国国家赔偿法刑事赔偿范围规定的赔偿事由中,有的赔偿事由的归责条件属于故意有的赔偿事由的归责条件属于过失有的赔偿事由,如依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的赔偿事由的归责条件是严格责任,严格责任原则是过错责任原则的补充。6、违法兼结果责任原则。该说认为,根据我国国家赔偿法第2条、第15条、第16条和第31条的规定,我国司法赔偿的原则是违法兼结果责任原则。理由是第一,从法律规定看,国家赔偿法第2条规定国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这里的国家机关及其工作人员无疑包括司法机关及其工作人员在内,违法原则不仅是行政赔偿而且也是司法赔偿的原则。第二,从具体内容看,尽管行政赔偿和司法赔偿均适用违法原则,但规定行政赔偿范围和第3条和第4条列举的内容全部以违法作前提,而规定刑事赔偿范围的第15条第1款没有违法的文字表述,第15条第一、二、三项和第16条第二项中,也未使用违法的限定。司法实践中,有些刑事刑事司法行为在司法人员依照法定程序办事时,很难确认是否有具体的违法事实。第三,从国外立法看,国外司法赔偿一般采用无过错原则即结果责任原则为主的作法,而且将刑事赔偿法作为国家赔偿法的特别法加以规定。有的认为,我国司法赔偿的归责原则应该是以违法责任原则为主,以结果责任为辅的体系。笔者也曾赞同和主张我国现行的刑事赔偿的归责原则是违法归责原则为主兼采严格责任结果责任的二元归责原则。7、有限违法原则为主,无过错原则为辅,兼顾公平的三元归责原则。该说认为,由于刑事侵权形态不同,法律对各种形态的侵权行为所作的判断也不同。无论哪一种归责原则都难以解决复杂的刑事侵权责任问题,由此导致归责原则的多元化。所以我国国家赔偿法确定刑事赔偿的原则是有限违法原则为主,无过错原则为辅,兼顾公平的三元归责体系。8、我国刑事赔偿的归责原则是结果责任、过错责任和违法责任并存。首先,国家赔偿法第十五条第一、二、三项和第十六条第二项规定,对没有犯罪事实的人错拘留、错误逮捕的,依照审判监督程序再审改判无罪原判刑罚、原判罚金、没收财产已经执行的,受害人有取得赔偿的权利。这里体现的就是结果责任。其次,国家赔偿法第十五条第四项规定,刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的,受害人有取得赔偿的权利。此处即以过错作为归责原则。再次,国家赔偿法第十五条第五项和第十六条第一项规定违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的违法对财产采取查封、扣押,冻结、追缴等措施的。上述规定是以职务违法为归责的根本标准。二、现行国家赔偿法的归责原则是违法原则笔者认为,无论从国家赔偿法的立法背景、立法原意,还是从国家赔偿法的总则规定和具体规定来看,我国国家赔偿法所规定的刑事赔偿的归责原则是违法原则。第一,从立法背景看,由于目前我国国家赔偿制度刚刚起步,尚缺乏实际操作经验,国家财政又比较紧张,因此,先将赔偿范围限于因违法行为所造成的损害。在我国国家赔偿法立案过程中,采用何种归责原则是一个争论比较大的问题,归纳起来共有七种不同的主张过错原则、无过错原则、过错违法原则、违法或明显不当原则、违法原则、过错或违法原则及多元化原则。但当时主流的观点仍然是违法原则。如有的学者认为,国家赔偿原则是整个赔偿立法的基石,采用哪种原则不仅关系到与本国法律传统和客观条件的协调问题,而且也涉及赔偿实践的可操作性问题。只有违法原则才是我国赔偿立法的适当选择。违法责任原则的优点是1违法责任原则只看国家机关及工作人员的行为客观上是否违法,而不问主观上是否有过错,避免了确立主观过错和客观违法的双重责任标准。2违法责任原则在审判实践中标准客观,易于把握,有利于克服法院审理和判决随意性太大的弊端,也易于国家机关及其工作人员在实际工作中把握,有利于督促其严格依法办事。3违法责任原则将国家赔偿与国家补偿严格区分开来,有利于分清是非,区别对待同时将主观过错作为国家机关向其工作人员追偿的标准,有利于分清国家机关与其工作人员之间的责任。这一论点,得到了参与立法的同志的充分肯定,我国国家赔偿法采取违法责任原则,即以是否违反法律规定,作为是否承担责任的标准,只要是违反法律规定的,不管主观上有无过错,都要承担赔偿责任。我国国家赔偿法确定的违法责任原则,是我国国家赔偿法的重要特色之一。违法责任原则把实践操作作为极其重要的考虑因素,反映出立法者务实的态度。违法归责原则具有以下特点1、国家机关及其工作人员行为的违法性是国家承担赔偿责任的依据。2、违法责任原则排除了合法行为致害的国家赔偿责任。3、适用违法责任原则并不否定违法行为与损害事实之间的因果关系。如果仅有违法行为,而没有法律确定的损害事实,国家也不会承担赔偿责任。第二,从法律规定看,国家赔偿法第2条规定国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这里的国家机关及其工作人员无疑包括司法机关及其工作人员在内,违法原则不仅是行政赔偿而且也是刑事赔偿的原则。国家赔偿法的归责原则是贯穿于国家赔偿全过程的,对国家赔偿法的实施具有普遍指导意义和规范作用的,国家专门机关和申请赔偿当事人在进行或参与国家赔偿时必须遵循的行为准则。赔偿规则的制定必须以归责原则为出发点,不得违背国家赔偿归责原则的内容和精神。在司法实践中,司法机关在审理案件时,也必须依据归责原则,对所适用的法律条文进行解释,如果遇到有相反含义时,应当采纳符合国家赔偿归责原则的含义。第三,结果责任无过错不能作为刑事赔偿的归责的补充原则。从国家赔偿法的总则来看,我国国家赔偿法是把违法作为唯一的归责原则来规定的。但国家赔偿法第15条规定行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利(一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的。第16条第2项规定依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。在以上规定中均未采用违法一词,而使用了错误一词。如何看待这种规定,学界和实务之间有不同看法。有的学者认为,刑事确认是刑事赔偿程序的前置程序。国家赔偿法第20条第1款规定赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的,应当给予赔偿。该条第2款又规定赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的,被要求的机关不予确认的,赔偿请求人有权申诉。确认程序和确认前置的价值在于确认可能产生不同的结果。不同的确认结果必然产生不同的法律后果,只有实行违法归责原则,设立确认程序才有意义。如果实行无过错原则,设立确认程序就毫无意义。因为,违法原则不以损害结果作为归责的依据和标准,而是以行为违法为归责的依据和标准。因此,从国家赔偿法关于确认的规定来看,刑事赔偿所实行的归责原则是违法原则。处理任何刑事赔偿案件,都必须坚持违法侵权确认赔偿原则。有的学者认为,违法和错误是有本质的区别的,违法是指违反法律的规定,判定标准是法律规定而错误一般来说是指与事实不吻合,一般不与法律规定为标准。比如,对一个犯罪嫌疑人的批准逮捕、执行逮捕等一切程序都符合刑事诉讼法的规定,但经过侦查发现真正的犯罪嫌疑人另有其人,司法机关的逮捕行为合法,但是可能就是一个错误的司法行为。所以此处规定显然不是违法责任原则,而应该理解为结果责任原则。笔者认为,这种简单地从个别文字上的差异进行的解释没有充分的说服力。刑事确认是刑事赔偿程序的前置程序。不同的确认结果必然产生不同的法律后果。只有认可我国是实行违法归责原则,设立确认程序才有意义。如果实行无过错原则,设立确认程序就纯粹多余。应当说,将我国国家赔偿法的归责原则确定为违法原则是有根据的。也正是基于此,最高人民检察院在制定相应司法解释时,始终坚持了违法归责原则。最高人民检察院2001年1月10日颁布的人民检察院刑事赔偿工作规定第7条第2款规定但是对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的,人民检察院的逮捕、拘留决定书有无违法情形,应当依法进行确认。第8条规定证据不足的撤销案件、不起诉案件或者判决有罪的案件,应当由人民检察院分别下列情形对检察机关作出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权情形依法确认(一)对不能证明有犯罪事实或者不能证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,予以确认(二)对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的,予以确认(三)对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕,或者有证据证明有犯罪重大嫌疑的人拘留的,不予确认。第九条规定请求返还被人民检察院查封、扣押、冻结、追缴的财产的赔偿请求应当由人民检察院分别下列情形对有无违法侵犯财产权情形,依法进行确认(一)人民检察院撤销案件决定书、不起诉决定书、复查纠正决定书及人民法院宣告无罪发生法律效力的判决书、裁定书,对查封、扣押、冻结、追缴的财产作出返还当事人决定的,或者具有对采取查封、扣押、冻结、追缴财产等措施认定为违法的法律文书的,以确认论(二)没有履行必要的法律手续,查封、扣押、冻结、追缴当事人财产的,予以确认(三)有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产为当事人个人合法财产的,予以确认(四)有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产属于违法所得的,不予确认。上述规定是符合国家赔偿法关于违法归责原则的。笔者认为,之所以出现这种争议,主要是缘于法律规定不明确,而分歧仍集中在两个问题上。第一,第15条是适用于刑事赔偿的,是否属于特别规定,特别规定应否优先适用第二,对违法一词如何解释对此,一种观点认为,第15条是特别规定,应优先适用,而且对于违法不能仅从行使职权的合法性角度去理解,而要从结果的角度去理解。而一种观点认为,我国国家赔偿法确定的国家承担赔偿责任的原则是违法原则,国家机关和国家机关工作人员的行为违法与否,是解决国家有无赔偿责任的可能性的唯一标准。违法原则是指行为违法,而不是行为的结果违法。第一种观点在一定程度上得到了最高人民法院的肯定。最高人民法院2004年8月10日颁布的关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)第5条对人民法院赔偿的视同确认作出规定人民法院作出的下列情形之一的判决、裁定、决定,属于依法确认,当事人可以根据该判决、裁定、决定提出国家赔偿申请(一)逮捕决定已经依法撤销的,但中华人民共和国刑事诉讼法第十五条规定的情形除外(二)判决宣告无罪并已发生法律效力的(三)实施了国家赔偿法第十五条第(四)、(五)项规定的行为责任人员已被依法追究的(四)实施了国家赔偿法第十六条第(一)项规定行为,并已依法作出撤销决定的(五)依法撤销违法司法拘留、罚款、财产保全、执行裁定、决定的(六)对违法行为予以纠正的其他情形。三、在遵守立法精神的前提下可以对归责原则作出新的解说笔者认为,从立法原意来看,上述第二种观点是正确的。但问题是立法原意是否必须遵守当立法原意有违立法精神立法目的时,是遵守立法原意还是根据立法精神作出超出立法原意的解释。对此,笔者认为,司法机关可以根据立法精神作出超出立法原意的解释。纵观法律解释的目标有数种主观说、客观说和折衷说。立法原意是客观存在的,在多数情况下立法原意是可以把握的,否则法律的统一理解、遵守和执行如何实现。但社会是不断变化的,原立法者的原意会随着时间的改变而变得不再符合时代的需要。立法目的说是一种更更科学的法律解释原则,它给予法律解释机关充分的自由裁量权,允许法律解释者在不同的历史条件下对同一法律条文的内涵作出不同的解释,从而达到遵循立法目的的终级目标。德国著名法学家耶林认为,法律解释应受目的律的支配,解释者必须首先了解法律的目的何在,并以此作为出发点解释法律,法律的目的应是解释法律的最高准则。因此,应当允许解释机关在法律条文可能的语义范围内,根据法律精神和立法意图,作出合乎客观需要的法律解释。法律规定相对于社会生活的发展来说总是滞后的,要使滞后的法律规定能够适应社会生活的

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