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刑法论文-论刑法中的“公务”.doc

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刑法论文-论刑法中的“公务”.doc

刑法论文论刑法中的公务摘要关于刑法意义上的公务,要分别从内涵与外延上予以把握。根据公务的统治性、管理性、服务性特征,可以从内涵上将公务划分为政府公务与社会公务,其中,国家机关工作人员所从事的公务仅指政府公务而不包括社会公务。关于公务的外延,则须根据公权力特征和公共性特点来分析,基于反面说理论的要求和公务执行依据的内容,刑法中的公务仅限于国家公务而不包括集体公务。关键词公务国家机关工作人员犯罪主体公权力AbstractIncriminallaw,pubicaffairsshouldbeinterpretedfromitsdenotationsandconnotationsrespectively.Itsdenotationscanbedividedintogovernmentalpublicaffairsandsocialpublicaffairsinaccordancewiththeruling,administrativeandservingfeaturesofcivilservice.Theaffairsadministeredbythestatecivilservantsonlyrefertogovernmentalpublicaffairsratherthansocialones.Asforthedenotationsofpublicaffairs,ananalysisshouldbemadeinaccordancewiththecharacteristicsofpublicpowerandpublicness.Basedontherequirementofoppositeobservationtheoryandadministeringofpubicaffaires,publicaffairsincriminallawislimitedtostatepublicaffairswhilecollectivepublicaffairsareexcluded.KeyWordspublicaffairsthestaffinstateorgansubjectofcrimepublicpower虽然公务在我国刑法总则中已经是一个比较固定的词汇,然而,关于公务的含义,目前既没有对之进行立法界定,也没有形成理论共识,致使其含义相当模糊,有些刑事立法解释还因此与刑法条文产生了逻辑矛盾。例如,2002年全国人大常委会关于渎职罪主体的立法解释,就是以公务为核心来构建国家机关工作人员的范围,这就使得刑法第93条中以公务为核心构建的国家工作人员范围与之难以区别。这样一来,刑法分则中部分罪名如滥用职权罪和贪污罪的犯罪主体在理论上就会界限不明,注而且,有些罪名的犯罪对象也会出现认定上的困难,例如妨害公务罪。以致于时常引发司法实践中的论争。从一般意义上来看,公务指的就是公共领域的事务,即公共事务可解释为为了实现公共利益PublicInterest注从行政法的角度也可以将公共利益称为公共福祉PublicWelfare、公共需要PublicNeed、公共使用PublicUse或公共目的PublicPurpose。所从事的事务,它是公共利益的外在体现。注学理上通常认为,公务在狭义上包括国家行政管理事务,在广义上可以包括立法事务、审判事务、检察事务等,但是当前对公务一词仍没有出台法定的解释和形成统一的理解。中国社会科学院法学研究所法律辞典M.北京法律出版社,2002466.这种公共事务是一种为了能够直接或间接增进社会成员的物质利益或非物质利益而采取的行动或处理措施,具体可包括提供诸如环境保护、社会安宁、大众健康、经济发展、公共安全等社会福利。由于公务的内容是相对恒定的,因此大体可以进行几种分类1。首先,从纵向上可以把公务界定为不同层次1全球性或国际性公务,例如维护世界和平、可持续发展的全球环境,构建统一的世界商品市场及服务市场等2全国性公务,例如提供宪法、法律等制度安排,保障国家安全和防务,发展义务教育,进行跨地区基础设施、公共设施建设等3地方性公务,例如地方城市道路建设、垃圾处理、街道照明等4社区性公务,例如社区绿化与环境、社区治安、社区基础设施等。其次,从横向上也可以把公务区分为不同种类1基础性公务,例如完善基础设施、实施公共工程2管制性公务,例如施行宪法、法律等制度安排以及提供国家安全或地方安宁3保障性公务,比如提供社会保障、疾病防控4服务性公务,比如提供公共交通、医疗卫生保健等。注还有学者认为,可以将公务划分为如下4个种类一是最基础的事务,即涉及共同体生产力发展的公务二是合理化的公共制度三是对社会每个成员正当权利和自由的保障四是提供每个社会成员都有可能受益的公共物品,包括公共安全、公共秩序、公共卫生等。这种划分与上述横向划分类似,但是不如后者归纳清晰。韩大元.宪法文本中公共利益的规范分析J.法学论坛,200517.不过公务的内容同时又具有不确定性。这是因为,国家的职能在不断发展,社会福利也在日益完善,公共事务的内容会随着国家和社会的客观发展而变化,在确定一个国家特定时期公共事务的具体含义时,应将国家与社会变化之中的实际利益目标作为重要的判断依据,放之四海皆准或者一劳永逸的公务范畴是不存在的。根据学者归纳,当前我国公务的内容包含以下几种1国防、军事设施建设和国家安全的保障2社会治安和公共秩序的维护3法律法规的制定和实施4社会公用设施建设及相关的教育、科学、文化、卫生、体育等事业的兴办5道路、河川、公路、铁路、桥梁、港口、机场等交通建设6国家机关或公立机构办公场地和设施建设7电力、通讯、供水、墓地、废水废物处理场所等社会公用事业建设8环境保护、古文物和遗址保护9矿产等自然资源的保护和开发10发电站、水库、防汛等能源、水利国家基础设施建设11救灾、防灾、救济贫困等社会救助、社会保障和福利事业。笔者以为,这种归纳虽然未必全面,但足以说明公务含义的复杂性。由于公务在内容上具有不确定性,并且在纵向层级和横向种类上又存在较为复杂的划分,因此具体到刑法的相关规范,公务的含义是指什么就必须进行细致的分析。从内涵上看,国家工作人员和国家机关工作人员虽然都可以执行公务,但是刑法中的公务是否应当就此二者予以区分从外延上看,公务似乎可以涵盖国家公务和集体公务,但是刑法中的公务是否真的包括以上两种由于刑事立法和相关解释都没有予以明确规定,因而上述问题有待于从学理上进一步分析。现代法学康诚论刑法中的公务一、公务内涵的刑法解读统治公务与社会公务公务是公共事务,关于其含义的界定,笔者认为可将公共事务先行拆解,分别解释公共和事务,而后将两者相结合以形成对公务的完整诠释。其中,何谓事务便是公务之内涵将要研究解决的问题。一确定公务内涵的必要性公共事务虽然可能涉及基础性事务、管制性事务、保障性事务、服务性事务等多个种类,但这并非刑法视野下公务的当然内涵。例如,国立医院救死扶伤的医疗行为、国立大学的授课讲学均可谓一般意义上的公共事务,但即便对其予以自身的侵害或者外部的妨害,往往也并不会牵涉到刑法中的滥用职权或者妨害公务。而且在现代社会,国家机关、社会组织和事业单位都可能实际执行某种国家公务,上述各类公共事务中,虽然有的是由国家机关直接执行,有的却实际是由企业、事业单位或社会团体来完成的,注国家公务既可以由国家机关工作人员履行,也可以由国有企业、事业单位、人民团体等单位的工作人员从事。参见赵秉志.新刑法教程M.北京中国人民大学出版社,1997780.但在一般情况下,这些企业、事业单位职员即使执行某些国家公务如国有财产的经营,也与刑法第九章规定的渎职罪无关,这是与国家机关工作人员执行公务的相应法律后果不同的。之所以会形成这样的差别,其理由在于国家机关工作人员与国家工作人员所从事的公务,从刑法意义上予以考量的性质不同。不过,二者究竟存在怎样的不同由于公务的刑法内涵始终没有在立法上和学理上予以明确,成了一个悬而未决的问题。从刑事立法上看,关于公务的诠释是阙如的。我国1997年刑法第93条虽然对国家工作人员的多种情形作出了清晰的规定,但是对国家工作人员从事公务的含义没有进一步解释。此后,2002年全国人大常委会关于渎职罪犯罪主体的规定也没有对国家机关工作人员从事的公务予以明确说明。该解释规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员,都可以成为渎职罪的犯罪主体。可见,该立法解释把认定国家机关工作人员注由于刑法学界一般认为渎职罪的犯罪主体即为国家机关工作人员,该立法解释因此被视为关于国家机关工作人员内涵和范围的立法解释。参见2003年11月13日最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要第一项。的基点落在了从事公务上,这与刑法第93条把认定国家工作人员的基点落在从事公务上并无不同。所以,不但从刑事立法上寻求公务内涵的直接答案是不可能的,而且试图通过刑事立法关于国家机关工作人员和国家工作人员范围的规定来认识公务内涵的思路也行不通。因为,对刑法中公务的诠释,不但不能在职务犯罪主体的认定完成之后,相反,职务犯罪主体的界定还要靠解析公务的内涵才能完成。从刑法学理上看,以往学者对公务给予关注的各种公务论,也只是将该学说的着眼点放在与身份论的对比上,并没有从正面阐述公务本身的含义。而且,之前一些学理解释关于公务含义的表述也相当模糊,有的认为公务是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为2,有的认为公务是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责3。这些观点虽然都有一定的道理,但其实都是立于国家工作人员的视角来解释公务,即解释的仅仅是国家工作人员所从事的公务,而不涉及国家机关工作人员所从事的公务,因此,既不能据以认定渎职罪主体所从事的公务,也不能用以识别妨害公务罪所涉及的公务,况且,前一学说以抽象的职务行为、国家事务来解释公务,是一种同义反复,实质意义不大。这些公务论从区别国家工作人员与非国家工作人员的角度来说是有意义的,但是其功能限于将国家工作人员同非国家工作人员区分开来,并不能进一步将国家机关工作人员从国家工作人员中区别出来。笔者认为,这个问题的解决有赖于从理论上进一步深入探究公务之内涵。二确定公务内涵的标准由于很少有刑法学者涉足这一领域,因此把握刑法中作为规范的构成要素的公务并非易事,国家工作人员和国家机关工作人员的区分也一直是困扰理论界和实务界的难题。从刑法条文的文字表述上看,刑法分则中有多达19处的地方使用了履行公务、从事公务等用语,但是其中既涉及我们所公认的国家机关工作人员,同时也指向国家工作人员而除了采用公务一词之外,刑法还有24处使用了担任职务、执行职务、利用职务等用语,也是同样涵盖了理论界和实务上公认的国家机关工作人员和国家工作人员这两类人员刑法条文还有12处使用了利用职权或滥用职权16处使用了承担职责或履行职责等,都存在相同的现象。所以,仅从法律条文字面上的公务或者类似的词语,是无法真正确定公务内涵并运用于区分国家机关工作人员与国家工作人员的。可见,把握公务这一要素的内涵还需另辟蹊径。笔者认为,作为一种原则性的区分标准,不妨尝试把公务从理论上分成两类,即社会公务和政府公务。注所谓政府,这里是与公民社会相对的概念,是各类国家权力机构的综合体,而不是指狭义的行政机关。前者是一种公共管理事务,后者是指国家统治事务。二者的区别,可参照现代汉语词典的解释管理有三种含义,一是负责某项工作使之顺利进行,如管理财务等,二是保管和料理,如管理图书资料等,三是照管或约束,如管理罪犯、管理牲口等而统治有两种含义,一是凭借政权来控制、管理国家和地区,二是支配、控制4。因此,笔者认为,社会公务所指的公共管理事务可以界定为包括管人、管财、管物在内的具有一定约束性的事务处置而政府公务所指的国家统治事务可以界定为约束性程度更高的事务控制。详言之,社会公务可以涉及经济、文化、教育、艺术、卫生、能源、交通、通信、科技等各种事务,其约束性并不直接动用国家政权及其背后的暴力而政府公务则是为了维护统治利益而实施包括政治、经济、文化等全方位的控制,其强制性必须凭借政权的控制力及其背后直接体现着的暴力性5。虽然对公共事务的管理最终仍然服务于国家事务统治的需要,但这毕竟只是为了统治,而并不是统治本身,因此我们可以说,统治必然是管理,而管理未必是统治。于是可以尝试着这样理解在刑法中,国家工作人员所从事的既包括社会公务,也包括政府公务,即属于广义的公务此即为刑法第93条所规定的公务国家机关工作人员所从事的则仅仅是指政府公务,亦可称为狭义的公务。认识到这一点,法官就可以从理论上对不同的公务内涵予以把握,将政府公务在原则上从社会公务中解析出来,区分出狭义的公务和广义的公务,从而准确辨别刑法中的国家机关工作人员和国家工作人员。政府公务是行使国家公权力的行为,这种公权力包括军事、立法、司法、行政等权力。在当代各国实践中,国家的立法、司法、军事等权力都由国家机关直接行使,具有显著的统治性特征,属于当然的政府公务,因而比较容易判断。但是行政权则不同,虽然由行政机关自身行使的公务属于政府公务是没有问题的,但是随着公民社会的发展和民主政治的进步,国家已经越来越多地将一些行政公权力授予各种社会组织例如国家允许设立民办高校和民办医院,又如教育行政机关授权高校学位委员会行使学位授予权,卫生行政机关授权医疗机构在紧急状态下隔离传染病疑似病人,甚至有的国家机关已经过渡为具有机关、企业双重性质的组织机构例如国家烟草专卖局同时是国家烟草总公司,国家盐务局同时是国家盐业总公司,由这些组织行使的行政权有的具备统治性特征,有的则只具有管理性特征,因此从实际行使的行政公务上看,仍然需要进一步区分政府公务和社会公务以下的探讨将主要在这一领域展开。由于上文提到的统治性、控制性和政权与暴力性等区分原则还是显得有些笼统,在认定某种行政权是否具有政府公务的属性时仍存在操作上的困难,因此还需要尝试提出一些更为具体的判定标准。关于公务内涵的具体判定标准,也曾有学者进行过讨论。有人认为,统治就是政治统治,管理则是经济管理和社会管理,由于政治事务与经济、社会事务存在差异,据此就可以区别政府公务和社会公务。但是这样的看法并不全面,实际上,由于政府职能的演进总是会经历从政治职能向经济职能,进而转向社会管理和社会服务职能的大致方向6,政府的统治就不仅包括政治统治,而且也包括经济统治和社会统治,因而上述方法不能作为判定政府公务的具体标准。还有人认为,只要能够确认公务存在服务性特征或者管理性特征,就可以肯定为社会公务而否定政府公务。笔者也不同意这种看法,因为统治与管理、服务并不总是矛盾的,具有统治性特征的公务可能同时也表现出管理特征或者服务特征,即服务或管理可以直接体现统治职能,而统治职能融于管理或服务之中。因此,不能因为肯定了公务所具备的服务性或者管理性特征就可以忽视其统治性特征存在的可能性。质言之,在对是否属于政府公务进行判断时,是否具有统治性特征不能够作消极推理而需要进行积极判断。笔者认为,关于政府公务的相对具体的参照性标准,注所谓参照性,是强调其不可以作为绝对标准,因为绝对标准只有一个,即所从事公务的统治性特征。可以在批判上述观点的基础上提出。例如,依据公务的所谓重要性标准来区别,即对于国家而言属于重要的公务可视为政府公务。因为这涉及

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