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刑法论文-论刑法中的客观主义和主观主义.doc

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刑法论文-论刑法中的客观主义和主观主义.doc

刑法论文论刑法中的客观主义和主观主义主观与客观原本是一对哲学范畴,同时也是刑法理论中的重要概念。在刑法中,主观主义和客观主义的矛盾关系不是一个纯粹的理论问题,而是对犯罪、刑罚以及二者关系的注释和说明。刑法学是以犯罪、刑罚以及二者关系为研究对象的法律学科。和人的其他行为一样,犯罪作为危害社会的行为,是主观见之于客观的活动。在犯罪行为的认识上,如果将主观罪过、目的和动机与客观外部行为事实绝对的对立起来,片面强调一个方面而否定另一个方面,就会导致犯罪认定以及刑罚裁量上的错误和偏差。为了避免这种错误和偏差,我国刑法学将主客观统一作为一项基本原则贯穿于全部理论之中。刑法学中的主客观统一原则,是以辩证唯物主义哲学为理论根据的。它在刑法中的指导作用有两个方面其一,犯罪作为行为,是主观因素与客观因素的有机统一,两者既相互冲突,又密切联系,相辅相成,缺一不可其二,坚持实事求是,依照法定构成犯罪的条件认定危害行为的性质,防止主观臆断,克服定罪量刑过程中的片面性,充分发挥刑法的社会功效。主观和客观的矛盾关系,是刑法理论中一个难度较大的研究课题。就我国现今理论研究和司法实践中的分歧、争论来看,其深层原因都不可避免地归结为思想观念、理论根据和思维方式的对立,而主观主义和客观主义正是这些对立关系的集合。我国刑法学界对这一问题没有展开深入的探讨,特别是关于主观主义与客观主义概念的界定、二者分歧的焦点、主客观要件统一的基础、主客观统一原则在不同范围中的特点,以及刑法学中对主观因素与客观因素内容在认识上的差异等等,无论理论界还是实务部门,对这类问题的认识都比较模糊、混乱,一些论著对此类问题的解释也比较简单、粗糙。因此,有必要对刑法中主观主义和客观主义的问题进行分析和清理。刑法学发展的历史经验提示我们,脱离对理论层次矛盾的分析,缺乏对传统思想的反省,就不会有刑法科学的进步和发展。一、刑法中主客观对立的误偏我国刑法学认为,犯罪是具有社会危害性的刑事违法行为,犯罪行为包括主观因素和客观因素两个方面的内容,将两者绝对对立起来,否认他们之间的相互联系,必然导致认识的片面性。我国刑法中的主观主义和客观主义正是在这一意义上提出的。在近代西方刑法理论中,基于对刑事责任基础的不同理解形成了两个相互对立的学术流派,西方刑法学将其称为主观主义和客观主义。我国刑法学通常是在下面两种情况下使用主观主义和客观主义概念的(注有人认为刑法理论上主观主义与客观主义,有三种含义其一,从判断结果对何人妥当出发,凡判断结果只对判断者为妥当时,为主观判断属主观主义反之,判断内容不但对判断者本人,而且对一般人亦属妥当者,为客观判断属客观主义。其二,在判断内容之价值上,分为个人价值和社会及国家价值,当发生价值冲突时,视个人价值为重的为主观主义,重视社会及国家价值的为客观主义。其三,在价值判断对象上。价值判断的对象限于人的行为。在观察人的行为时,着重主观要素,如动机、意思、性格与人格的是主观主义,着重客观外部动作及外界所引起结果的,是客观主义。参见蔡墩铭现代刑法思潮与刑事立法,台北汉林出版社1977年第2版,第31页。就我国刑法中指出的主观主义与客观主义,主要是就第三种情况而言的。)其一,作为对立的择一归罪之谬误。在这种场合下,主观主义和客观主义即指主观归罪和客观归罪。其基本含义是,将犯罪构成的主观要件和客观要件割裂开来,片面强调其中一方而否定另外一方,而导致与主客观统一原则相背离。(注有学者认为,将主观主义与客观主义理解为主观归罪与客观归罪是错误的,而实际上在不同场合使用这对概念时含义是变化的。参见陈兴良著刑法哲学,中国政法大学出版社1992年版,第552页。)所谓客观归罪,是将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准,至于行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问。这种观点认为,犯罪的本质在于行为所造成的客观危害,刑罚的任务则是根据危害行为的性质和程度对行为人进行处罚。客观归罪的特点是,无行为事实则无社会危害,有现实危害的行为才具有可罚性其典型形式为结果责任或事实责任。这种客观主义在实践通常表现为,要么对缺乏主观要件的意外事件、无责任能力人的侵害行为认定为犯罪,要么以行为造成的实际结果来确认犯罪性质,无视行为人对结果所持的心理态度,从而导致客观归罪。与此相反,所谓主观归罪是从犯罪构成主观方面要件解释犯罪成立根据的,他们看到了犯罪、行为两个方面要件的地位和关系,主观心理是支配、决定因素,身体动作、危害结果等事实,则处于被支配的从属地位,是主观罪过的外化,行为危害的客观事实根源于主观的犯罪意图。所以,外在的行为事实只有与同时存在的认识、意志因素相一致,即在故意或过失的心理态度支配下才有意义,才能被认定为犯罪。主观归罪的特点是,缺乏故意、过失的行为及结果事实不构成犯罪,如果有犯罪意图,即使行为及结果事实无现实的危害或危险,仍具有可罚性。刑事责任承担与否取决于行为人对自己行为及结果的认识与控制。至于是否造成现实的危害且并不重要。主观归罪在实践中的表现,是将错误思想或犯意表示当作犯罪处理,或者将事前的犯意当作事中的犯意,从而导致主观归罪。(注参见赵秉志等主编刑法学通论,高等教育出版社1993年版,第43页。)以择一归罪为内容的主观主义和客观主义,当然是一种片面的认识,其谬误显而易见。犯罪是在意识支配下的自觉行为,是主观见之于客观的活动,从不同角度阐述主观条件或客观条件在犯罪成立中的重要性和不可代替性是合理的,但同时否定和排斥另一方,又使其各自的观点失去了科学性。另一方面,割裂主客观要件联系的择一归罪,其形成过程也有特定的原因和条件,例如,主客观统一的基础应该如何确定,实现主客观统一的标准是什么怎样确认行为人实施行为时的心理态度,如何根据相同或相似的行为事实推定主观罪过的形式、故意的内容,等等。当这些问题还没有得到解决,或难以解决的情况下,主观主义或客观主义倾向是无法避免的。而且,将刑法主观与客观相统一的内容和范围限定在犯罪构成的主客观要件之间是否合适,也是一个值得研究的问题。其二,作为对立的刑事归责基础之偏颇。在此意义上,主观主义和客观主义代表两种对立的刑法理论及思维方式。在近代西方刑法学中,存在着两个相互对立的学派刑事古典学派和刑事实证学派。前者从犯罪与刑罚的关系出发,将刑事责任的基础确认为犯罪行为及所造成的危害犯罪行为,既是刑罚一般预防的内容,又是惩罚的对象,犯罪的可罚性仅在于具体行为的危害性。后者则从说明犯罪原因和关注个别预防的立场上,主张犯罪是人内在品性、人格的表露,刑事责任的承担者是行为人,刑事责任的前提是行为人反社会危险人格的存在。两种刑法思想的对立被称为行为与行为人的矛盾,其中古典学派的行为论被冠以客观主义刑法理论(ObjektiveZurechung),实证学派的行为人论被称作主观主义(PersonaZurechung)的刑法思想。应该指出的是,刑事古典学派并非提倡客观归罪,而是突出行为及危害事实在刑事责任中的决定作用。古典学派的犯罪理论认为犯罪成立的条件有三,即构成要件的符合性、违法性和有责性。构成要件的符合性,是确定行为及危害事实在刑事法律中的犯罪类型,它从结构、框架和轮廓上限定犯罪的成立违法性,是要求符合构成要件的行为必须分割或者威胁法律保护的利益,从客观上限定了犯罪的成立有责性,是具有责任能力且主观上具有故意过失及期待可能性时才可能对行为人进行非难。只有同时具备三个条件才成立犯罪。(注参见张明楷新刑法与客观主义,载法学研究1997年第6期,第93页。)质言之,古典学派也主张在主观与客观因素统一的情况下认定犯罪,但这种主客观统一是以行为及实害为基础的。同时,刑事实证学派的主观主义也并非主观归罪,而是将支配行为的内在因素,解释为行为人的人格。在实证学派看来,对犯罪本质的了解莫过于追溯犯罪产生的根源,探讨刑罚与犯罪的关系莫过于考察刑罚的目的,而以实证的方法进行这类研究则更准确、更科学。犯罪作为危害社会的行为是由人实施,可是人们为什么要实施违法有害的行为而不是合法有益的行为为什么有些人经常犯罪,而大多数人却不去犯罪呢实证科学证明,个人的性格、人格特征,是在生理、心理与外部社会环境,诸如,家庭、教育、经济状况等因素相互作用下形成,并通过个人的行为表现出来。个人因生理、心理特征以及外部特定环境的不同,形成个性化的人格差异,也就是说人格形成的犯罪的发生,集中于这些具有反社会危险人格的人群。他们认为,古典学派主张犯罪是意志的自由选择,任何人都会因选择的失误而跨入犯罪的行列的观点是毫无根据的,人的意志不是自由的,犯罪的产生是由个人的生理、心理以及社会环境等诸多因素决定的,犯罪行为不过是行为人危险人格的表征,犯罪的实质应该是行为人的人身危险而不是行为本身。而且,刑罚作为社会自我防卫的措施,其目的不是单纯施以惩罚,给行为人造成痛苦,也并非依靠重刑威吓实现犯罪的一般预防,而是通过对行为人的改善和矫治,化解其人格危险性的倾向,达到减少和预防犯罪的目的。因此,刑事责任的基础不是犯罪的行为,而是行为人。实证学派将行为人的人格作为罪刑关系的主要线索理论,被称之为刑法中的主观主义。刑事古典学派与实证学派关于刑事归责基础的对立,不同于择一归罪中主观与客观的相互排斥。首先,二者对主观和客观的含义有不同的理解,刑事归责基础的对立将犯罪行为(包括心理态度和行为事实)作为客观因素,将行为人的性格或人格倾向作为主观因素,矛盾的焦点在于,行为的危害性与行为人的危险性何为刑事责任基础。而择一归罪分歧,则限定在犯罪行为本身内在的故意过失和外在的行为结果事实之间。其次,根据我国刑法学通常理解,犯罪构成中主客观要件的统一,主要是作为定罪原则进行解释和说明的,而社会危害性与人身危险性的结合只在量刑中才有意义。再次,虽然择一归罪和单向归责都背离了主客观统一的基本原则,但是在刑法中的意义和作用却有根本的区别,一般来说,作为归责基础的主客观矛盾是一个理论上的问题,贯穿刑法学犯罪、刑罚理论的全部内容,而作为择一归罪的主客观冲突,涉及的是个罪具体行为及罪过形式和内容,更具有实践的特点。关于主观主义和客观主义的问题,在我国刑法学中存在着一些模糊认识,影响刑法理论和司法实践对罪刑关系的正确理解。一是将主客观统一限定在构成要件的一致性上,否认行为与行为人的有机结合是主客观统一的重要内容,从而忽略在理论层面上对这一问题的讨论。二是无条件的排斥和反对一切以主观或客观因素为基础的统一形式,将主观主义或客观主义的片面性扩大化,忽略了其中的合理因素,回避了刑法公正与功利之间的矛盾,将犯罪与刑罚的关系简单化,因此,这是一个应当引起刑法学反思的问题。二、刑法主观主义与客观主义读解刑法中的主观主义和客观主义作为不同的刑法思想,源自于近代西方两个主要的刑法学术流派。历时两个多世纪的发展、变革,经过学者们前赴后继的争论、修正和折衷,两种理论在许多方面都已达成共识尽管今天二者的对立远不像当初那样尖锐、激烈,但其中的主要矛盾并没有得到根本解决,二者之间的争论一直在继续着而且根据各自理论建立起来的刑事制度也没有达到理论阐述的那样完美无缺。由此可见,主观主义与客观主义作为刑法理论的纷争不仅是近代刑法学发展的一条主要线索,而且仍旧是现代刑法学研究的主要课题。(一)古典学派正统理论的奠基刑事古典学派也称为旧派,是以十七、十八世纪资产阶级启蒙思想为理论基础,以反对封建专制统治和罪刑擅断刑罚制度为基本内容的学术派别。该学派产生并形成于十八世纪中叶,最初由贝卡利亚(CesareBeccaria)、边沁(Bentham)、费尔巴哈(Feuerbach)等人创立,十九世纪以德国哲学家康德(ImmanuelKant)、黑格尔(Hegel)的思想为代表,二十世纪宾丁(KarlBinding)、毕克迈耶(Birkmeyer)、贝林格(Beling)、麦兹格(Mezger)等人修正并发展了这一理论,日本的大场茂马、小野清一郎、泷川奈良也被认为是后期古典学派的代表。(注日本有学者按不同发展阶段将古典学派划分为前期和后期,贝卡利亚、黑格尔等人为前期古典派,宾丁贝林格等人为后期古典派而大场博士因师从毕克迈耶,坚持古典学派的主张,小野和泷川则以罪刑法定主义反对实证派被认为是后期古典学派支持者的。)被西方刑法学者们划为古典学派代表人物的如贝卡利亚、边沁、费尔巴哈的功利主义者,以及康德、黑格尔等报应论者的思想之间存在较大的差异,但在将犯罪行为作为刑事责任的基础这一点上具有共同性。古典学派的功利主义者们,从刑罚对犯罪行为的一般预防出发,主张刑罚造成的痛苦和损失应大于或者具体犯罪行为可能带来的满足和快感(贝卡利亚),根据犯罪行为的特点设置与其相应的刑罚手段,以起到良好的预防作用(边沁),或者根据趋利避害的本性通过心理强制的作用,抑制犯罪行为的实施(费尔巴哈)。总之,一般预防指向的是犯罪行为及造成的危害。而这一学派的报应主义者们,则从惩罚的意义上将刑事责任指向具体的犯罪行为。康德以眼还眼的等量报应,黑格尔充满思辩的等价报应一方面否定了刑罚对犯罪的预防功能,另一主面指出了惩罚的原因来自于犯罪行为,刑罚的公正性就在于它针对行为而不指向行为人,只惩罚已经发生的犯罪,而不过问将来是否再发生类似的犯罪。就是由于将犯罪及刑事责任的基础落脚于行为,古典学派才被称为客观主义。刑事古典学派的基本观点是,强调行为及危害作为犯罪的客观方面,是犯罪的本质也是刑事责任的基础和裁量刑罚的根据,因此当然成为刑法学研究的核心问题。古典派的刑法思想是以下列理论为基础建立起来的1.自由意志论。自由意志源自于唯心主义哲学思想,其主要内容是阐明人的身体和生命服从自然的规律,是自然界中的一部分,因而是不自由的而人的思想、意志则不同,它独立于客观自然不受外在因素强制。人的意志是自由的,可以选择和支配自己的行为,并且只有在意志自由的情况下实施的行为才能表现人的目的和需要,才被称为人的行为也只有在这样的情况下,人才对自己的行为承担责任。(注参见陈兴良刑法哲学,中国政法大学出版社1992年版,第53页。)自由意志论申明两个观点第一,意志是支配犯罪行为的内在力量,缺乏主观意思的身体动作所造成的危害,不是犯罪。第二,意志对行为的选择是自由的而不是被迫的,因此要对自己的行为负责。

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