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刑法论文-论刑法中的普遍管辖原则.doc

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刑法论文-论刑法中的普遍管辖原则.doc

刑法论文论刑法中的普遍管辖原则目录一、目录1二、论文摘要2三、正文311四、参考文献12论文摘要我国现行刑法典确认了普遍管辖原则。普遍管辖原则是指,凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行,不论犯罪分子是中国公民还是外国公民,也不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外,只要犯罪分子在我国境内被发现,我国都有权根据我国刑法对其行使刑事管辖权。普遍管辖原则是在突破地域、国籍、利益保护三种管辖联系的基础上形成的,本身具有较强的国际性。普遍管辖原则在一国内的刑事实践,既涉及刑事实体法又涉及刑事程序法。由于立法体系、法律传统的差异及在国际罪行的起诉和审判上必须取得相关国家合作,因此,普遍管辖原则在实施的过程中困难重重。针对普遍管辖原则实施中的障碍和我国在普遍管辖原则方面刑事实践为时不长的现状,我国仍需在刑事实体法和程序法两方面进一步完善和发展,以利于对国际罪行实施着进行有效的打击和惩治。关键词普遍管辖原则刑事实践实施障碍我国刑法第九条规定对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使管辖权的,适用本法。根据这一规定,普遍管辖原则应是指,凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行,不论犯罪分子是中国公民还是外国公民,也不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外,只要犯罪分子在我国境内被发现,我国都有权根据我国刑法对其行使刑事管辖权。一、普遍管辖原则的内涵普遍管辖是在突破地域、国籍、利益保护联系基础上形成的,本身具有很强的国际性,在界定普遍管辖原则的问题上,理论界存在三种不同视角的理论概括其一是指从国内刑法确定普遍管辖权的范围角度对普遍管辖原则所作的传统解释,认为犯罪行为不论发生在何地,也不论指罪犯的车籍所属,国家都有权根据国内公诉法对该罪行加以追诉其二是指西方传流国际法理论以犯罪是文化界的连带性的观念为基础所作的解释,认为普遍管辖原则是一切国家对侵害其保护的超国家的文化利益的犯罪行为,不问罪行发生于何地及犯罪人国籍如何,均可适用国内公诉其三是从现代国际法的规定出发,认为普遍管辖原则应严格限定于国际条约规定的罪行,主张无论是国内公诉法的角度还是从传统国际法的角度理解普遍管辖原则的观点存在不足,笔者赞同第三种角度的界定,国际刑法中的普遍管辖是指,针对国际罪行,不论犯罪地、犯罪国籍如何,只要能实现实际控制,各国有权根据国内公诉对犯罪分子加以管辖。理解普遍管辖原则,首先需要澄清三个问题(1)实际控制,是指普遍管辖原则适用的前提,按照一般刑事管辖原则,对于与罪犯逮捕地在地域、国籍、受害人等方面无任何关系的犯罪人,罪犯实际控制地法院则无权管辖。但普遍管辖原则适用弥补这一缺漏。对于国际罪行,只要在其领土上能够实现对该罪行实施者的控制,不论犯罪人是否具有本国国籍,不论犯罪行为是否在国内,也不论受害者是否本国公民,实际控制罪犯的国家都有权对该罪行提起诉讼并做出裁决。(2)国际罪行,是指以国际条约的形式明确规定的、危害国际的犯罪行为。国际罪行不同于国内犯罪,其包括主观要件和客观要件,主观要件上表现为故意,客观要件为实施了危害国际共同利益而为国家条约禁止的行为。这种犯罪由于违反了国际的共同利益,因此被称为国际法上的犯罪行为,所有国家逮捕和惩办这种犯罪○1。国际罪行的实施,不仅是针对某个国家,某类组织,某个自然人的犯罪,而且同时对全世界人民的共同利益形成侵犯、构成对整个人类的安全和秩序的破坏。由于各国参加的条约范围不同,在其所参加公约中是否存在保留条款亦有差异,这种差异从而导致对国际罪行在不同国际刑法中确认范围的差异。(3)国内公法,是指实际控制国际罪行实施者的国家对其追诉和惩罚适用的法律依据。二、普遍管辖原则在我国刑事实践及发展普遍管辖原则的国际实践,始自对海盗的起诉和审判,当时的国际法学通说认为海盗是全人类的敌人,每一个人都可以接受命令并武装起来反对他们○2。普遍管辖原则在一国国内的刑事实践,既涉及刑事实体法又涉及刑事程序法,为了对国际罪行实现有效的打击和惩治,我国刑事法在探索中对普遍管辖原则不断完善。(一)我国缔结或者参加的规定国际犯罪行为的国际条约到目前为止,我国参加的公约可分为四类一是关于禁止危害国际和平与安全,制裁反和平,反人类罪,非法使用武器等战争罪犯的国际条约二是关于保护人权、制裁国际贩卖人口、种族歧视、酷刑等方面的犯罪的国际条约三是关于维护公共安全,制裁危害民用航空秩序、危害海上航行,侵害受国际保护人员等方面的犯罪的国际条约四是关于禁毒、制裁各类毒品犯罪的国际条约。根据我国参加公约确定的范围,国际罪行包括侵略罪、战争罪、反人道罪、非法使用武器罪灭绝种族、劫持人质、国际贩卖人口、酷刑罪劫持航空器、危害民用航空安全、危害海上航行安全、破坏海底电缆、管道罪、海盗罪毒品犯罪,非法获取和使用核材料罪等。(二)刑法典分则罪名体系与国际罪行的联系。我国理论界对于国际罪行是否需要有国内刑法分则加以具体规定的问题,存在不同观点。有观点主张国内刑法分则不必规定国际罪行,我国司法机关审理国际罪行可以直接使用相关的国际条约○3。笔者认为国内刑法分则应当规定国际罪行。国际刑法规范的国内化问题,是国际法从规范到实践的一个关键性环节,并且相关国际条约也明确要求各缔约国应当在国内刑法中确定某种国际犯罪行为的规范。如何实现国际刑法规范的国内化,我国刑法学界也存在不同看法一是主张国内刑法具体规范将所参加条约中的国际罪行逐一规定,使条约义务在国内能得到一并遵守○4还有学者采取折衷方法,认为国内刑法可采取空白罪状规定国际罪行,同时规定明确具体的罪名和法定刑。笔者认为,解决这一问题,应当具体分析我国刑法典分则的罪名体系,参照我国缔结或者参加的国际条约规定的罪行加以区分,根据不同的情况,分别予以解决。通过对此分析我国现行刑法中的罪名体系和我国缔结或者参加的国际条约规定的国际罪行,两者之间的关系存在三种不同情况(1)刑法分则对有关国际刑法规范所规定的国际罪行不存在相应规定。例如,侵略罪、战争罪、灭绝种族罪等。这类犯罪行为相关规定在我国刑法规范中都没有规定。对于此类犯罪行为应当在我国刑法中明确加以规定,并设定相应的法定刑。一方面,可以向国际社会表明我国政府与上述犯罪行为作坚决斗争,维护世界和平与安全的立场另一方面,可以为我国司法机关在按照保护管辖原则的审理外国势力针对我国国家和公民实施上述犯罪行为的案件时,提供国内法的依据。同时,在我国刑法中明文规定这类犯罪行为也是我国司法实践中司法机关按照普遍管辖原则审理此类案件所必须的,否则,司法机关将无法适用普遍管辖原则审理案件。(2)刑法分则对有关国际刑法规范所规定的国际罪行存在相应的规定,但具体构成要件与国际法规范不尽一致。例如,虐待俘虏罪、遗弃伤病军人罪、战时掠夺居民财物罪等。我国刑法第四百五十条规定,此类犯罪的主体只能是我国现役军人、文职干部、士兵及具有军籍的学员及执行军事任务的预备役人员和其他人员但国际罪行的实施主体依条约规定,则包括本国军人和外国军人。对于我国司法机关如何按照普遍管辖原则审理外国人实施的这类国际罪行,有学者主张对此类规范作目的性解释犯罪主体既包括中国军人,也包括外国军人或作战双方的军人○5。这一解释能够顺利解决国内刑法规范与国际刑法规范脱节的问题。但针对此类国际罪行的犯罪主体不一致的情形,最彻底的方法就是修改现行刑法,重新界定军人范围来解决这一问题。(3)刑法分则规定的具体犯罪将我国缔结或者参加的国际罪行完全包容在内。这种可分为三类一是刑法分则规定的具体罪名的构成要件与有关国际刑法规范的规定相同,例如毒品犯罪、劫持航空器、暴力危及飞行安全罪等。二是刑法分则规定的具体罪名包容有关国际刑法规范的规定,例如抢劫罪包容海盗罪,破坏广播电视设施设备罪包容破坏海底电缆罪等。三是刑法分则的数个具体罪名与相关国际刑法规范的一个罪名对应,例如刑讯逼供,暴力取证罪与酷刑罪对应故意伤害、绑架、非法拘禁罪与侵害应受国际保护人员罪相对应。对于刑法分则明确规定的国际罪行,在按照普遍管辖原则审理案件时,我国司法机关可根据具体案情直接适用我国刑法分则的有关规定,确定国际罪行触犯的罪名和法定刑。(三)或引渡或起诉原则或引渡或起诉原则是普遍管辖原则的重要内容之一。或引渡或起诉原则是指在其境内发现被请求引渡的犯罪人的国家,按照签订的有关条约或互惠原则,应当将该人引渡给请求国如果不同意引渡,则应当按照本国法律对该人提起诉讼以便追究其刑事责任。我国刑事诉讼法规定,公诉案件自立案始进入刑事诉讼程序,侦查机关在侦查过程中,如发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,应当撤销案件,不必移送起诉机关。虽然在国际社会惩治国际犯罪行为的实践中,行为人被侦查或者起诉之后没有被追究刑事责任的情况少有发生,但笔者认为,对该原则的理解应当具有明确的法律依据。因此,对犯有国际罪行的嫌疑人实施起诉和审判并不是行使刑事管辖权和启动刑事诉讼程度的必然结果。(四)适用普遍管辖原则的程序问题(1)司法管辖的确定。依普遍管辖原则审理的案件,犯罪地不在我国领域内,被告人也非我国公民,如果依犯罪地为主、被告人居住地为辅的一般管辖原则,则无法实际操作。最高人民法院关于执行若干问题的解释第七条规定,对于按照普遍管辖原则审理的案件由被告人被抓获地的中级人民法院管辖。由于此类案件具有不同普通刑事案件中的特点,具有一定的国际影响,而且一般需要借助国际刑事司法协助才能使审判得以顺利进行。因此,如果此类案件更适宜在其他法院审理,则可根据刑事诉讼法第二十六条规定,由被告人抓获地中级人民法院的上级人民法院指定其他中级人民法院管辖。(2)适用普遍管辖原则应遵循的原则。司法机关适用普遍管辖原则案审理案件时,除必须遵循我国刑事诉讼法确定的基本原则外,还应遵循以下几项特有原则第一,国家主权原则,即对于一般外国人的犯罪,应当追究刑事责任的,依照我国刑事诉讼法的规定办理,对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪,要通过外交途径解决。第二,指定或委托中国律师参加诉讼的原则○6。第三,诉讼权利平等原则,即外国公民在我国参加刑事诉讼,我国司法机关应当给予他和本国公民同等待遇。第四,信守国际条约的原则。即凡我国缔结或者参加的国际条约,除声明保留的条款外,都必须坚决信守。第五,使用我国通用的语言文字诉讼的原则。(3)国际刑事司法协助运用。我国刑事诉讼法第十七条规定,根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠的原则,我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。国际刑事司法协助的内容包括代为询问证人、被害人、鉴定人进行搜查,鉴定、押解、勘验、检查以及其他与调查取证有关的诉讼行为移交物证,书证和赃物赃款,允许证人、鉴定人,被害人出庭作证送达诉讼文书等。根据刑事诉讼法第十七条规定,我国依照普遍管辖审理国际犯罪案件,寻求国际刑事司法协助存在在三条途径一是我国缔结或者参加的国际条约存在关于国际刑事司法协助的规定。例如反对劫持人质国际公约第十一条规定,各缔约国对国际罪行提起的刑事诉讼应互相给予最大限度的协助,包括提供它们掌握是为了诉讼程序所需要的一切证据。二是我国与其他国家签订的双边刑事司法协助协定。据此,我国司法机关在按照普遍管辖原则审理案件时,可依照有关国际条约的规定,请求有关国家给予刑事司法协助。按照最高人民法院关于执行若干问题的解释第三百二十六条规定,请求与我国签订司法协助的国家的法院代为一定诉讼行为的,必须由所在地省、自治区、直辖市高级人民法院报经最高人民法院审查同意。三是依照互惠原则提起刑事司法协助。如果我国司法机关请求进行刑事司法协助的国家既不是有关国际刑法规范的缔约国,也没有与我国签订双边刑事司法协助的协定,就应按照互惠原则与其协商进行刑事司法协助问题。互惠原则要求,一国给予另一国司法协助,被施惠国应承诺给予协助国相同或者相似的待遇。我国目前尚无比较完备的关于国际刑事司法协助的国内法,刑事诉讼法第十七条确认的刑事司法协助的基本原则远不能满足刑事司法协助实践的需要。刑事司法协助的内容、范围、原则、程度等没有法律规定,导致司法机关进行国际刑事协助没有具体法律依据可遵循的困境。因此,应该尽快完善我国刑事司法协助的国内法。(4)国际刑法规范对依着普遍管辖的案件的特别程序要求。我国缔结或者参加的国际刑法规范对缔约国行使刑事管辖权在诉讼程序上的特别要求主要体现为其一,要求行使管辖权的缔约国通报对国际犯罪行为的查处情况,包括犯罪的情况、对犯罪人采取的措施、引渡程度或其他法律程序的结果等。其二,要求将诉讼结果通知有关国家或者国际组织。对于这些国际刑法规范在诉讼程序上的特别要求,我国刑事诉讼法没有明确规定。我国最高人民法院关于执行若干问题的解释第三百一十七条规定中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关刑事诉讼程序具体规定的,适用该国际条约的规定,但是,我国声明保留的条款除外。因此,依照普遍管辖原则审理国际犯罪案件时,对于相关国际条约中我国未声明保留的关于刑事诉讼程序特别要求的条款,司法机关应当遵照执行。三、普遍管辖原则中的障碍制度的实施必然存在障碍,普遍管辖原则在实施过程中也不例外。一方面,由于立法体系、法律传统的差异导致各国刑事制度的不同,我国在国际犯罪的确认、刑事管辖权的确定、引渡制度的确立、外国法院判决的承认和执行、国际刑事司法协助等方面均与国际法规存在差异○7另一方面,适用普遍管辖原则虽然确定了刑事管辖权,但在罪行的起诉和审理上必须取得相关国家的合作才能有效打击和预防国际犯罪。立法与司法双重障碍导致普遍管辖原则在实践的过程中困难重重。(1)管辖冲突。严格按照普遍管辖原则,各国都享有对国际罪行的刑事管辖权。如果各国均主张对同一国际罪行的刑事管辖权,应如何确定管辖权虽然国际公约规定当有关国家之间不能以谈判方式解决时,其中任何一方可以交付仲裁或者提交国际法院裁决,但有些国家在加入国际条约时对这些条款加以保留,因此必然会形成刑事管辖争端○8。这种刑事管辖争端往往导致对国际罪行的惩处久拖不决的现象。作为一种独具特色的管辖体系,普遍管辖原则能够克服世界各国基于国家主权与国际罪行作斗争的漏洞,但在这种特殊的管辖体系内,是存在优先次序还是并行管辖、不分先后,国际刑事法规未对此作出规定。有学者研究了普遍管辖权、属人管辖权、属地管辖权与保护管辖权的冲突,从权力优先的角度分析,认为解决冲突的是应当优先适用属地管辖权、属人管辖权和保护管辖权同时又认为,仅从普遍管辖本身出发,考虑到便利诉讼原则,对国际罪行享有管辖权的数方可以参照犯罪地国,犯罪人国、受害国、实际控制地国的依次顺序决定

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