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刑法论文-论刑法典分则修订的价值取向.doc

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刑法论文-论刑法典分则修订的价值取向.doc

刑法论文论刑法典分则修订的价值取向八届人大五次会议审议通过了修订后的中华人民共和国刑法,(以下简称新刑法典),这是现行刑法1979年颁布以来对刑法所进行的第一次比较系统、全面的修改。此次修订刑法典的基本目标是制定一部统一和比较完备的刑法典。所谓统一,就是要改变现行刑法法源过多的现状,将23部单行刑法和散见于民事、经济、行政法律中的130余条附属刑法规范统一规定于刑法典中。所谓完备,就是要将现行刑法规范统一于刑法典的基础上,总结司法实践经验,适应改革开放和建设社会主义市场经济的需要,进一步严密刑事法网,严格刑事责任,将需要追究刑事责任的危害行为犯罪化。新刑法典的颁布,是完善我国刑事法律制度和司法制度、建立与市场经济体制相适应的具有中国特色社会主义法律体系的重大举措,对于加强刑事法制建设,建设社会主义法治国家,具有重要意义。一、刑法分则的功能与刑法分则修订的价值取向保护社会功能和保障人权功能是现代法治国家刑法的两大功能,作为刑法典两大基本构成的总则和分则当然都要体现刑法的两大功能,但两者价值取向的重点有所不同。刑法分则的直接任务是确定犯罪的构成条件和法定刑。尽管刑法分则在确定犯罪构成时应当使犯罪构成要件具体化、明确化,减少模糊概念的使用,控制法定刑的种类和幅度,使犯罪构成和法定刑保持确定性,使罪和刑实现相适应,从而体现其保障功能。但比较而言,刑法分则更为重视的是刑法的保护功能。分则的核心是确定刑法的调控范围,编织刑事法网,使犯罪分子没有逃脱惩罚的可能同时对所规定的犯罪研究适当的刑罚,使犯罪分子受到应得的惩罚。严密刑事法网、确定应得刑罚,突出刑法分则的保护功能,体现了刑法分则最基本的价值取向。新刑法典对刑法分则的修改是根据上述价值取向进行的。现行刑法分则存在的主要问题是结构上的厉而不严。厉主要表现在刑法典分则尤其是单行刑法对所规定的犯罪普遍设置了比较严厉的法定刑,对80多种犯罪规定了死刑不严主要表现在,对许多应当纳入刑法调控范围的危害社会行为,由于各种原因,却没有予以犯罪化,有的虽然规定为犯罪,但在犯罪构成的设计上存在疏漏、界线不清,造成执行中的随意性。此外,不严也表现在刑法规范具有多种法源,除刑法典外,散在于23个单行刑法以及130余个附属刑法条文中,规范之间缺乏内在的协调性和逻辑一致性。这些缺陷和不足是促使国家立法机关对刑法典进行系统、全面修改的主要动力。由于刑罚投入总量的削减,特别是死刑的削减涉及刑法观念和刑事政策的重大调整,难度大,而严密刑事法网、完善犯罪构成则完全契合司法实践的需要,相对难度较小。所以,新刑法典着重致力于严密刑事法网、完善犯罪构成,以便在强化刑法保护功能的基础上,同时发挥刑法的保障功能。两大价值取向体现于刑法分则修订的全过程和各方面。二、刑法分则修订的价值取向之一严密刑事法网,强化保护功能(一)完善刑法分则体系79年刑法典根据犯罪行为侵犯的同类客体及其社会危害程度,将所规定的130多种犯罪归纳为八大类,每类罪基本上按照由重到轻的原则排列先后顺序。在每一类中,各种犯罪的顺序也主要是根据犯罪的社会危害程度,同时兼顾到罪与罪之间的内在联系,由重到轻顺序排列,这种分类和排列顺序构成了79年刑法典的分则体系。近17年来,全国人大常委会通过制定单行刑法和附属刑法规范的形式,修改补充了220多个罪名。此次修订刑法时首先应当将这些修改、补充的罪名统一纳入刑法典,同时还要根据严密刑事法网的需要进一步增设新的犯罪构成。这样修改后的刑法典规定的犯罪将达到380种以上,分则条文数也增加了2.3倍以上。因此,修改刑法就必然面临着如何重新编排刑法分则体系的问题,由此引发了关于刑法分则体系的大章制和小章制之争。大章制论者主张除个别章节调整外,基本保持现行刑法分则体系不变,对内容庞杂、条文过多的类罪可以在章下设节,每节分为不同的犯罪类型。小章制论者主张重新编排刑法分则体系,将原来内容庞杂、条文繁多的犯罪类型再细分为若干章,和其它章(犯罪类型)共同组成修改后的刑法分则体系。按小章制重新构架刑法分则体系是刑法学界的多数意见。但本着保持刑法的连续性和稳定性,能不改的尽量不动的原则,新刑法典最终还是保留了大章式的定制。根据大章制的构想,新刑法典对刑法分则体系作了下列修改(1)取消了反革命罪的类罪名,代之以危害国家安全罪。反革命不是严格的法律术语,内涵不易确定,尤其是反革命目的难以认定。根据反革命目的确定反革命罪的构成增加了公诉机关的证明难度,容易出现犯罪性质的错误认定,导致放纵犯罪或冤枉无辜同时,反革命罪容易被人误解为政治犯罪,而授人以柄。因此,新刑法典取消了反革命罪的类罪名,将79年刑法典规定的具有危害国家安全性质的反革命犯罪归入危害国家安全罪,其余的则分别归入危害公共安全罪、侵犯公民人身权利和妨害社会管理秩序罪。(2)将原破坏社会主义经济秩序罪易名为破坏社会主义市场经济秩序罪取消了妨害婚姻家庭罪的类罪名,将妨害婚姻家庭的具体犯罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪中增设了危害国防利益和贪污贿赂罪将军人违反职责罪纳入了刑法典(3)改变了原刑法典分则章下不设节的定制,在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪下分设八节和九节。这样,新刑法典的分则体系就是由危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪十章构成,并按上述顺序予以排列。新刑法典对上述犯罪进行分类的标准仍然是犯罪侵犯的同类客体,同时为突出对常见多发、危害较大的贪污贿赂罪的打击,又将其从普通渎职罪中分离出来成为独立的一类罪,与渎职罪和其他类罪并列对犯罪进行排列的顺序基本上仍然按照犯罪的社会危害程度由重到轻排列,同时考虑到类罪之间的内在联系和个别类罪的特殊性,作了必要的例外处理,如考虑到贪污贿赂罪和渎职罪在犯罪的同类客体上的同一性,将这两类犯罪分别放置在第八章和第九章,考虑到军人违反职责罪犯罪主体的特殊性,而将其放在刑法分则的最后一章即第十章。(二)重点严密多发性犯罪的犯罪构成严密刑事法网的关键在于为刑法分则所规定的犯罪设计严密、完整、科学的犯罪构成。而严密犯罪构成的重点和难点则在于多发性犯罪。经验表明,多发性犯罪虽然种类不多,但在刑事案件发案总量中往往占绝大比例。控制住了多发性犯罪,就解决了犯罪控制的主要任务。多发性犯罪,不仅发案数量大,而且卷入犯罪的犯罪分子的数量多,同一犯罪分子重复实施犯罪的几率高。实施同种犯罪的犯罪分子数量的增多必然会导致同种犯罪以多种不同的方式实施,同一犯罪分子经过多次犯罪也会积累犯罪经验,通过处理犯罪信息来改变传统的与法律规定的犯罪构成直接对号的行为方式,采取以规避法律制裁为目的的多种形式实施同一犯罪。因此,为了防止多发性犯罪逃脱法网,一方面需要设计与犯罪形式的多样性相对应的多种犯罪构成,实现多发性犯罪的罪刑系列化。另一方面则应适当选用堵截构成要件,形成法网恢恢疏而不漏的格局。堵截构成要件是指刑事立法制定得具有堵塞、拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。如果说罪刑系列化的立法方法是通过犯罪构成的明确性和具体化反映犯罪形式的多样性,那么,堵截构成要件的立法方法则运用其概括性和弹性对付犯罪形式的复杂性,两者可以说是殊途同归,目的都是严密刑事法网,不放纵犯罪。为了实现严密刑事法网、发挥刑法的保护功能,新刑法典在致力于完备刑法分则所规定的各种犯罪的犯罪构成的同时,综合运用上述刑事立法方法,对多发性犯罪的犯罪构成进行了重点设计。1.盗窃犯罪的犯罪构成设计古今中外的犯罪统计资料均表明,盗窃犯罪是最为常见、形式最多、数量最大的一种犯罪。为了严密盗窃罪的刑事法网,防止犯罪分子逃脱惩罚,经验丰富的立法者往往针对盗窃犯罪形式的多样性,采用罪刑系列化的立法方法,规定盗窃犯罪的多种构成要件。例如,德国刑法典除普通盗窃罪外,还规定了重盗窃、携带武器盗窃、结伙盗窃、擅用交通工具、盗用电能等八种盗窃罪。美国模范刑法典规定了七种盗窃罪。新刑法典首先根据普通盗窃罪的社会危害性的程度,将普通盗窃罪分为界限明确的四个等级(纵向的罪刑系列)。在普通盗窃罪的基本构成要件中,在保留原刑法规定的数额较大的构成要件的同时,增设了多次盗窃的构成要件,从而弥补了现行刑法盗窃罪构成要件单纯地以赃论罪的缺陷,能够有效地防止那些多次盗窃屡教不改、再犯可能性很大,但累计数额又不够数额较大标准的犯罪分子逃脱刑事法网。在基本构成要件的基础上,新刑法典对普通盗窃规定了三级加重的构成要件。除了普通盗窃罪的纵向的罪刑系列外,新刑法典还增设了盗窃电信服务的盗窃罪,大体上组成了盗窃罪的严密的犯罪构成网络。2.诈骗犯罪的犯罪构成设计诈骗犯罪是除盗窃罪以外的又一常见、多发的侵犯财产罪,而且经验表明在市场经济社会,诈骗犯罪似有日益增多的趋势。现代各国刑法典对这种多发性犯罪无不精心设计了多种犯罪构成。例如,德国刑法典规定的诈骗、电脑诈骗、诈骗救济金、资本投资诈骗、诈骗保险金、骗取服务、信贷诈骗等多种诈骗犯罪。法国刑法典在规定诈骗罪的基本构成要件的同时规定了各种与诈骗罪相近似的犯罪。新刑法典一方面在破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了用诈骗方法非法集资罪、诈骗贷款罪、金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、使用伪造、变造的有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票骗取国家税款罪、骗取增值税专用发票或其它发票罪、虚假广告罪、合同欺诈罪等十多种具有特别构成要件的诈骗罪,使经济活动领域的诈骗犯罪的犯罪构成和法定刑形成了一个严密的罪刑系列。另一方面又在侵犯财产罪中保留了基本构成的诈骗罪,并为其规定了三个等级有弹性的构成要件和法定刑,以发挥其不能适用特殊形式诈骗罪的犯罪构成时的堵漏功能。3、玩忽职守犯罪的犯罪构成设计玩忽职守犯罪是最为常见的一种渎职犯罪。79年刑法典仅在第187条运用玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失这样一个极富弹性的描述界定了玩忽职守罪的构成要件,导致司法实践中玩忽职守罪因内涵不明确、外延不确定而成为颇有微词的口袋罪。为了解决玩忽职守罪犯罪构成的这一重大缺陷,新刑法典在系统总结十多年来民事、经济和行政法律中依照、比照刑法玩忽职守罪追究刑事责任的条文的规定和司法实践经验的基础上,将玩忽职守犯罪分解为二十几种具有特殊构成要件的玩忽职守,使常见多发的玩忽职守犯罪形成了一个比较完整的罪刑系列。同时,由于上述具体玩忽职守罪基本上是以行业为标准对特定犯罪要件进行列举,列举式的规定难免具有外延上不周延性。为了防止犯罪分子逃脱法网。新刑法典又保留了原刑法规定的普通玩忽职守罪,以滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为其基本构成要件。滥用职权或者玩忽职守仍然是概括性很大的构成要件,足以涵盖上述诸多具有特殊构成要件的玩忽职守罪以外的其它一切形式的玩忽职守犯罪。4、受贿罪的犯罪构成设计受贿罪以权换钱,搞权钱交易,侵犯了公务、业务行为的廉洁性,是稳定政权、发展经济的大敌。当今世界文明社会的肌体均面临着以受贿罪为主要特征的腐败现象的严重侵蚀。许多国家刑法典对于这种多发性的职务犯罪和经济犯罪,均规定了多种犯罪构成。例如,日本刑法典规定了7种受贿罪。完善受贿罪的犯罪构成一直是我国刑事立法追求的目标。79年刑法典第185条规定了受贿罪的构成,关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定进一步明确了受贿罪的基本犯罪构成,同时增设了违反规定收受回扣、手续费归个人所有的准受贿罪和单位受贿罪。关于惩治违反公司法的犯罪的决定又增设了业务受贿罪。新刑法典吸收了上述规定,同时又总结司法实践经验,重新确定了受贿罪的犯罪构成体系。根据新刑法典,受贿罪包括业务受贿罪和受贿罪(即公务受贿罪)两大类。业务受贿罪包括典型的业务受贿罪和准业务受贿罪两种。关于受贿罪,新刑法典采取主从式的罪刑系列立法方法,首先规定了普通受贿罪的基本构成要件,在此基础上规定了四种修正的受贿罪的构成要件准受贿罪加重的受贿罪,即公务人员利用职务上的便利敲诈勒索他人财物的受贿罪单位受贿罪斡旋受贿罪,即国家机关工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家机关工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或收受请托人的财物的受贿罪。此外,新刑法典还吸收了关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定中拥有来源不明的财产罪的规定,堵截那些拥有明显超过其合法收入的财产而又不能证明其系贪污受贿所得的犯罪分子成为漏网之鱼的可能。总的说来,新刑法典对受贿罪的构成要件的设计朝着严密受贿罪的刑事法网前进了一大步。对于加强反腐倡廉、惩治贿赂犯罪将起到积极作用。但新刑法典所设计的受贿罪犯罪构成网络并没有严密到足以包容全部变形的严重的受贿行为。根据对上述四种多发性犯罪的犯罪构成的分析,可以看出,立法者对这些多发性犯罪采取了罪刑系列化犯罪构成与堵截犯罪构成相结合的立法方法。这是我国刑事立法方法的重大进展。恰当地运用这两种刑事立法方法,使之有机结合,能够保证使犯罪构成的条件适应犯罪形式的多样性,实现刑事法网的严密。在这样的刑事立法方法组合中,规定具体犯罪构成的条文和规定普通犯罪构成的条文的竞合不仅是不可避免的,而且也是必要的。因此,新刑法典在规定诈骗罪和玩忽职守罪基本构成要件后都明确规定本法另有规定的,依照规定,从而确认了发生法条竞合时,规定具体犯罪的条文应当优先于规定普通犯罪的条文适用的处理原则。(三)、现实性和预见性相结合囿于法律是稳定的社会关系的调节器的传统立法指导思想的束缚,我国刑法在确定调控范围时历来主张先实践后立法、成熟一个制定一个,在积累了比较成熟的实践经验的基础上,再将危害行为正式予以犯罪化。这种立法指导思想难以避免刑法的被动性、滞后性和不稳定性。新刑法典纠正了这种单纯经验立法的偏向,既严密了已呈相对稳定状态,并且积累了丰富司法实践经验的犯罪的犯罪构成,又充分考虑了未来犯罪变化和发展的趋向,根据对犯罪规律的科学预测,规定了许多已经显现或即将出现的危害行为的新的犯罪构成,从而将刑法反映现实和刑法预见未来有机地结合起来。其主要表现是1、适应维护社会主义市场经济体制的需要,建立了严密的破坏经济秩序的犯罪构成网络。新刑法典用1章8节90多个条文全面、系统地规定了各种类型的破坏社会主义市场经济秩序罪的犯罪构成,构成了刑法典中的一部完整的经济刑法典。这些犯罪,既有79年刑法典规定的传统经济犯罪(罪名相同,但构成要件更丰富)又有关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定、关于惩治走私犯罪的补充规定、关于惩治违反公司法的犯罪决定、关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定、关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定、关于惩治虚开增值

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