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刑法论文-论刑法的模糊性.doc

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刑法论文-论刑法的模糊性.doc

刑法论文论刑法的模糊性内容摘要本文指出了我国刑法中的模糊性,分析了刑法模糊性存在的原因,阐明了刑法模糊性与罪刑法定原则的明确性要求之间的辩证关系。表达了这样一种观点刑法的模糊性是刑法规范的又一基本属性,只需进行合理限定,就能与明确性达到和谐统一,起到有效地保护人权、打击犯罪的作用。关键词模糊性罪刑法定原则作为关系国家和社会稳定的基本法律的刑法,其调整社会关系的特殊性,决定了适用刑法的不得已性(即刑法的二次调整性),从而也就对刑法本身的明确性提出了比其它部门法更高的要求。因而,我国97刑法毅然废除了79刑法中的类推制度,确定了罪刑法定原则。这在评价修订后刑法的进步性时,是几乎任何一个评价者都不惜予以隆重渲染的一大亮点。立法者对确立刑法明确性的坚决态度,让许多人认为,刑法修订的过程,实际上就是立法者努力消除刑法规范的模糊性、增强刑法规范明确性的过程。客观地讲,修订后的刑法被誉为一部统一的、比较完备的刑法典便是对修订工作最积极的肯定。然而,与人们的主观预期相比,差距显然还是很大的,具体表现在一是就法学界而言,一些学者对修订后刑法中诸多欠明确性的条款提出了尖锐的质疑或批评二是就立法机关而言,修订后刑法正式实施不到8年,对它正式的修订就达五次之多。究竟客观上是否存在模糊性的刑法规范笔者谈如下粗浅认识一、模糊性及其表现刑法的模糊性是相对于刑法的明确性而言的,刑法规定得不明确的地方也就是刑法的模糊之处。刑法的明确性是指刑法规范对什么行为是犯罪,应处何种刑罚的规定,应当是明确的,它包括犯罪构成的明确性与处罚程度的明确性,排斥含混。然而我国刑法的模糊之处可谓俯拾皆是。首先,在定罪方面。如第20条第3款,对正在进行行凶、杀人、抢劫这里的行凶就是一个非常模糊的字眼,它甚至不是一个法律术语而是生活用语许多犯罪的主观方面既包括故意也包括过失,如397条的玩忽职守罪还有第23条对犯罪未遂的规定,什么是着手如果行为人翻墙盗窃,在翻墙时就被捉住,那么翻墙行为是否着手它和行为人又进了门有什么区别同样地,举枪、瞄准、扣动板机、射击,这一系列行为究竟哪个是着手杀人的行为判断的标准是什么未得逞又作何理解是犯罪目的没有实现还是没有构成犯罪等等。其次,在量刑方面。刑法第四章第四节的关于数罪并罚的规定,这里的数罪究竟包不包括同种数罪,理论界的看法也不统一其次,分则中大多情节犯、数额犯罪、数量刑犯罪都体现了刑法的模糊性。据不完全统计,仅情节严重在分则中就出现了130次,数额较大出现了39次。对于什么是情节严重,刑法没有、也不可能作出具体规定,只能根据具体案情委诸法官去判断。这里问题就产生了对于同一案件由不同的法官去审理的话,就可能得出截然相反的结论。因为人的主观判断不可能完全一致,有的法官认为已经达到情节严重而另外的法官则完全可能有相反的意见。尽管司法解释在一定程序上可以弥补立法上的不足,但是司法解释也并不能究尽所有的情况,更何况司法解释本身有时就是模糊的。如最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释(法释19984号)第六条规定的,审理盗窃案件,应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节(一)盗窃公私财物接近数额较大的起点,具有下列情形之一的可以追究刑事责任3、造成严重后果或者有其他恶劣还必须节的。对于这里的严重后果和其他恶劣情节还不是需要进一步的解释与判断另外,数额犯应该说是比较明确了,达到一定数额就应定罪处罚,没有达到一定数额就不能定罪处罚。然而事实并非都是如此,例如,第382条,第383条规定的贪污罪其犯罪数额起点是5000元,但第383条第4项却又规定,个人贪污数额不满五千元,还必须节较重的,处由此可见,就算数额犯也并非都那么明确,有时还要借助情节来说明其社会危害性是否达到了应作为犯罪处罚的程度。还236条第3款第1项规定的强奸罪的情节加重规定。等等。再次,在法律适用方面。例如,刑法第12条,中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。这里的当时如何理解是指行为时还是指审判时本法如何理解它和第一条的本法是否同一含义等等。二、刑法模糊性存在的合理性刑法的模糊性是客观存在的,其产生具有不可避免性,可以说,从产生刑法时起其模糊性就相伴其中了。即使有一万个理由表明刑法规范应该具有明确性,这种明确性都只能是相对的相反,刑法规范的模糊性、不明确性才是绝对的。刑法模糊性存在的合理性表现在首先,形成法律概念的语言文字具有有限性、多义性、边沿部分的不明确性,决定了法律规范的模糊性。法律概念是人类语言的产物,而我们语言的丰富程度和精确程度还不足以反映自然现象的无限性。例如理论界长期争议的对于危害结果究竟是指对犯罪对象的侵害所造成的后果呢,还是对犯罪客体所造成的侵害同时,这里的侵害是指现实的分割呢,还是包括现实的威胁再如,最无可争议的自然数字1放在刑法学中就一下子变得模糊起来。举上简单的例子,什么叫一个行为如果行为人明知某甲的公文包内既有现金,又有一支公务用枪,他既需钱又需枪,就趁机窃取了那个公文包,那么他究竟实施的是几个行为同样地,行为人在一次走私中其行为对象既有假币又有文物,同时还有淫秽物品,其行为是定一罪还是数罪对此,有学者指出其实施的不是一个行为而是一束行为,因此,可以分解成数个行为。那么,行为的个数能不能以行为所涉及的对象的个数为转移呢对于有学者提出的一束行为的概念,笔者认为这仍然是一个相当模糊的概念。说到底,这些模糊的概念与语言文字的多义性的功劳是分不开的。其次,刑法的模糊性也是刑法的稳定性要求与客观情况的千变万化之间的矛盾所致。法律要具有稳定性,否则朝令夕改,让人无所适从,严重影响法律的权威性。从明确性和模糊性所体现的价值取向上看,人权保障和社会保障同样重要。如何既保持刑法规范的权威和稳定性,又尽量避免出现刑法真空刑法规范的模糊性恰好为立法者提供了一个解决的途径。因此,我国刑法规定了一部分相当概括的罪状。如第146条,生产、销售不符合安全标准的产品罪的罪状是由列举(电器、压力容器、易燃易爆产品)兜底条款(其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行为标准的产品)构成,对列举部分很清楚,而兜底条款则很具概括性,也是刑法概括性的表现,且这些罪名、罪状大多都包含在行政规范当中,使刑法不会因相关行政、经济法规的变动而变动。再次,有些条文所涉及的情况的确无法用非常准确的语言加以描述,只能作一个原则性的抽象规定,留待法官根据案情合理把握。如第20条第2款关于防卫过当的规定,对于什么才算必要限度法律在此是不可能做出十分准确规定的。第四,我国目前的立法政策、立法技术、立法过程、立法者的认识水平等因素也影响着刑法规范的明确性程度。如79刑法中的三个大口袋罪(投机倒把罪、玩忽职守罪、流氓罪)和修订后的97刑法规定的三个小口袋罪(非法经营罪、玩忽职守罪、滥用职权罪)等等。三、刑法的模糊性与罪刑法定原则实行量刑法定原则,就意味着尽可能制定一部明确的刑法,刑法关于犯罪和刑罚的规定,应当是明确的,否则就有可能导致法律被恣意地、有差别地适用。罪刑法定原则的思想基础是尊重人权,保障自由,因而罪刑法定原则总是竭力排斥刑法的模糊性的,任何拥有权力的人都容易滥用权力刑法的模糊性会导致法官的自由裁量权过大,从而也就给法官滥用自由裁量权侵犯公民的人权、自由留下了较大的空间。但是,法有限而情无究,想要用有限的法条囊括一切具体的犯罪行为是不可能的,而刑法又必须把所有应当规定为犯罪的行为规定为犯罪。否则刑法就是残缺不全的。在有限的法条与无限的犯罪情形之间,立法者所能做的就只有对各种行为进行抽象、概括,从而形成抽象概括的法条。不难发现,凡抽象概括的东西就是模糊的东西,很难厘清其所包含的具体内容。所以罪刑法定原则本质上是排斥模糊性的,而模糊性又必然同时寓于罪刑法定的具体表现之中,这是一对永远的矛盾。我们不得不放弃绝对明确的理想目标,去追求相对明确,甚至在相对明确之中去感受刑法模糊性的朦胧之美。明确性原则要求对犯罪的描述必须明确,但法律规定却不能不总是抽象的。在这种抽象与具体的辩证关系中,要避免对法律的明确性产生负责影响的两种极端情况其中之一是详细的罗列式规范另一则是纯粹一般性的或包含模糊因素的规范。列举犯罪行为所有可能出现的具体情况,是损害法律规范明确性的方式。这种方法割裂了概念的完整性,很难去发挥法律规范引导社会、文化价值取向的作用同时由于社会的现实总是超越立法者的预见能力,促使人们用破坏法律确定性的方法来解释法律。纯粹一般式的规范或包含模糊因素的规范,对法律规范明确性的消极影响,则表现为法律规范没有具体或确定的内容,因而可能被适用于性质不同的行为。在笔者看来,罪刑法定原则与刑法的模糊性在保障人权上完全可以统一起来。只是说罪刑法定原则是从限制法官自由裁量权的角度上去保障人权,其理论的基点是人性恶。而笔者认为,刑法的模糊性则可以从另一方面保护人权,即当严格按照罪刑法定原则不能把某些应当犯罪化的行为纳入刑法调整的范围或某些形式上符合犯罪构成而实无社会危害性的行为忆纳入了刑法打击对象之列时,可以通过法官的自由裁量权予以平衡,而法官自由裁量权源于法律的模糊条款。就罪刑法定原则的逻缉含义来讲,刑罚规范的明确性原则当然应该包括罪刑关系的确定性,不能让法官握有出入人刑的权力,否则明确性原则也不可能发挥其保障功能就形式而言,的确只有绝对确定的法定刑才能最符合明确性的要求,但是,适用绝对确定的刑法,在实践中只会造成无限的实质不平衡。为了使刑罚能符合具体案件的情况,在规定法定刑时就必须为法官进行合理判断留下一定的空间,我们看到,归在实质平等、正义、保障人权这一基点上,刑罚的模糊性与罪刑法定明确性原则可以和揩统一。四、如何对模糊性进行限定,达到与明确性相互平衡我国正在建设的法治国家是以法律规范的明确性为基本目标之一,因为法治首先意味着通过理性的努力,人们可以制定出明确完美的法律以应答社会的繁荣与进步。可以说,失去了明确性,便不可能有现代意义上的法律。但是绝对的明确性意着味绝对的僵化和刻板,适度的模糊性可以使刑法规范保持必要的张力与弹性,也是法官自由裁量权的渊源与必然要求,这就是模糊性得以生存必须的前提条件。那么,在刑事立法与实践的过程中应当如何协调、平衡明确性和模糊性之间的关系笔者认为,用罪刑法定原则对模糊性进行限定,可以通过以下途径1、立法上的要求。整个立法过程要有基本的法律精神予以贯穿,尽量相对明确,包括采取叙明罪状、列举性条款、加强罪状表述的客观性、减少主观性等,尽量明确不明确的地方2、完善司法解释体系和地方性具体规定,使刑法规范进一步明确,更具操作性,防治过于宽泛,难以适用3、提高司法人员的专业素养、职业道德等综合素质,建立司法统一体,当出现模糊条款时,司法人员能合理正确使用正确适用自由裁量权4、设置适当的司法程序来限制对模糊条款的适用,设立合理司法制度,防止对模糊条款作不合理解释、错误适用。如审判公开、检务公开、法律文书公开并必须说明判决的理由等等,通过各种手段,保证模糊条款的正确适用。另外,质证、辩论原则的贯彻,控辩功能的真正发挥,正确的判决、法律适用才有基础条件,防止模糊错误的适用。综上笔者认为,不存在具有完全而彻底明确性的刑法规范,在罪刑法定原则之下,模糊性是刑法规范的一个基本属性。作为刑法两个基本特征的明确性与模糊性如果能够相辅相成、相得益彰、相互平衡和协调,就能使刑法的人权保障和社会保护的价值取向得以实现,这将是我国刑事立法和刑事司法的理想状态和终极追求。

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