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刑法论文-论利用ATM机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别.doc

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刑法论文-论利用ATM机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别.doc

刑法论文-论利用ATM机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别关键词:信用卡/银行过错/恶意取款/盗窃罪内容提要:利用ATM机故障恶意取款行为是指信用卡的合法持卡人,或者经持卡人合法授权的人,在明知银行的ATM机出现技术故障的情况下,进行取款、转账等操作程序,非法占有银行资金的行为。这种行为具有五个特征,即信用卡的真实性、主体的合法性、银行的过错性、行为的形式正当性和主观的恶意性。对利用ATM机故障恶意取款的行为应当定盗窃罪,而不能以信用卡诈骗罪或侵占罪处罚。广为社会关注的许霆案件虽然作为一个个案,在司法程序上已有定论,但是由这个案件引发的理论争论并没有结束,有关的意见分歧也不会因为案件判决结论的最后确定而消除。在我国目前的社会生活条件下,许霆案件不是孤立的个案,而是一类新型侵财案件的代表。2001年云南某学院学生何鹏利用银行数据系统错误恶意取款42万余元,被判处无期徒刑;2008年宁波唐风军、唐风光兄弟利用ATM机故障恶意转账220余万元,并取走其中的50余万元,被检察机关以盗窃罪提起公诉。这些案件的发生都说明了这一点。刑法究竟应当如何评价利用ATM机故障恶意取款行为的性质?对这一问题显然有进一步研究的必要。一、利用ATM机故障恶意取款行为的含义和法律特征本文所称的“利用ATM机故障恶意取款行为”是指信用卡的合法持卡人,或者经持卡人合法授权的人,在明知银行的ATM机出现技术故障的情况下,进行取款、转账等操作程序,非法占有银行资金的行为。这种恶意取款行为与其他银行卡侵财行为相比较,具有以下几个特征:第一,信用卡的真实性。刑法中的“信用卡”与商法中的“信用卡”的含义不完全相同。商法区别信用卡和借记卡。按照《银行卡业务管理办法》的规定,信用卡和借记卡的基本区别是信用卡具有透支功能,借记卡不具备透支功能。而根据2004年12月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定,刑法中的“信用卡”既包括可以透支的信用卡,也包括没有透支功能的借记卡。在利用ATM机故障恶意取款的行为中,行为人使用的“信用卡”不论是否具有透支功能,都是真实有效的信用卡。如果行为人使用伪造、变造的信用卡,使用以虚假身份骗领的引诱卡,或者使用已经作废的信用卡恶意占有银行资金,则不属于本文论述的范围。第二,主体的合法性。这是指实际实施取款、转

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