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刑法论文-论包容犯与我国刑法立法.doc

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刑法论文-论包容犯与我国刑法立法.doc

刑法论文论包容犯与我国刑法立法「内容提要」包容犯是近年来我国刑法中规定的一种犯罪形态,目前,我国刑法理论界对此犯罪形态并没有引起重视。本文从解释论与立法论的意义上,对此犯罪形态加以研究,以揭示其法律性质并评价其立法上的利弊得失。「关键词」包容犯/刑法立法/效益价值/结合犯「正文」包容犯是近年来我国刑法中规定的一种犯罪形态。目前,在我国刑法理论上,对包容犯这一犯罪形态,不仅没有引起学者们的重视,而且对这一术语的运用尚属鲜见。鉴于此,笔者试图从解释论与立法论的意义上,对这一犯罪形态加以研究,以揭示其法律性质并评价其立法上的利弊得失。这不仅有益于对法条的深刻理解并总结立法经验,提高立法水平,而且对于深化犯罪形态理论的研究,亦同样大有裨益。一、包容犯的概念及特征对于什么是包容犯,目前理论界有三种不同的表述第一种观点认为,包容犯是法条竞合的一种,是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪,两者发生竞合,应从整体法所规定的犯罪论处的情形。(注陈兴良。转化犯与包容犯两种立法例之比较J中国法学,1993,(3)。)第二种观点认为,包容犯是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪,但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况。(注初炳东,等。论新刑法中的包容犯与转化犯J法学,1998,(6)。)第三观点认为,包容犯是指对数个具有并发关系的不同种的犯罪行为在立法中规定为依据其中一罪定罪,并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任的一种犯罪形态。(注曾芳文。新刑法分则对于数罪的处罚规定解析J中国检察官管理干部学院学报,1998,(2)。)笔者认为,上述第一种观点实际上将包容犯与法条竞合中的包容关系混为一谈了。不可否认,包容犯是一种客观存在的法律现象,反映着刑法分则条文之间的包容关系,即包容犯之所以能够触犯数个相互包容的犯罪构成,(注笔者认为,法条竞合的包容关系仅仅说明了包容犯的法律形式,并未揭示包容犯的内在本质。实质上,包容犯是犯罪构成要件的竞合,亦即数个犯罪之间在构成要件上存在相互包容的关系。)正是由于刑法分则条文间存在的法条竞合中的包容关系造成的。但二者毕竟不是一回事。包容犯说明实际发生的犯罪行为,如何具体触犯相互包容的法条,是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系,它强调的是以犯罪行为为前提,说明其行为的法律现象;而法条竞合中的包容关系则是

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