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刑法论文-论受贿罪适用中的几个问题..doc

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刑法论文-论受贿罪适用中的几个问题..doc

刑法论文-论受贿罪适用中的几个问题.关键词:受贿罪/构成要件/司法适用内容提要:新刑法中受贿罪的“利用职务上的便利”,应理解为利用本人的职权便利,可以是将来的职权便利,但不包括所谓“过去的职权便利”。刑法第163条第3款规定的索贿构成受贿罪,应当以第385条的规定为标准。“为他人谋取利益”,从利益的实现方面来看,包括意图或承诺为他人谋取利益,正在为他人谋取、尚未谋取到利益,以及已为他人谋取到利益。间接受贿的成立,必须以行为与第三人职务之间存在制约关系为前提,为请托人所谋取的“不正当利益”,包括非法利益和不确定的合法利益。一、如何理解“利用职务上的便利”“利用职务上的便利”是受贿罪的客观构成要件之一。如何理解这一要件,是准确认定受贿罪的一个重要问题。从目前刑法理论和实践来看,对于受贿罪中“利用职务上的便利”的理解,主要争议在于两点:一是“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利(亦即利用“第三者”的职务便利是否可以视为“利用职务上的便利”);二是“利用职务上的便利”是否包括利用将来或者过去的职务便利。“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利,其争议主要缘于最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行若干问题的解答》(以下简称“两高”《解答》)的规定。该《解答》第3条第(2)项明确规定:“受贿罪中‘利用职务上的便利’,是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’,是指虽然不是直接利用职权,但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”“国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。”新刑法施行后,上述关于受贿罪中“利用职务上的便利”的解释,是否仍然应当参照执行?或者说,该解释是否符合新刑法规定的本意?存在两种截然相反的观点:一种观点是持肯定态度的,认为刑法第385条(一般受贿罪)中的“利用职务上的便利”,仍然应当按照“两高”1989年《解答》的规定来理解,即“利用职务上的便利”包括“直接利用本人职务上的便利”和“利用与职务有关的便利条件”(间接利用本人职务上的便利)两种情况。持这种观点的学者同时指出,刑法第388条规定的以受贿罪论处的“间接受贿”,指的是利用与本人职

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