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刑法论文-论必要的共同犯罪.doc

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刑法论文-论必要的共同犯罪.doc

刑法论文-论必要的共同犯罪「摘要」通过对大陆法系刑法理论上的必要的共同犯罪的研究,指出了我国刑法实务界对必要的共同犯罪理论的模糊认识,阐明了必要的共同犯罪基本概念;在指出了我国刑法理论界对我国必要的共同犯罪分类的不足之处后,提出了我国必要的共同犯罪新的分类;阐述了必要的共同犯罪的处罚原则。「关键词」必要的共同犯罪,概念,分类,处罚原则纵观大陆法系国家和地区的刑法分则以及《中华人民共和国刑法》分则中的大多数条文,其规定的犯罪都是以一个人犯一个既遂罪为标准而加以规定的,这一部分犯罪如果由二人以上共同实施的话,就称为任意的共同犯罪。它是指刑法分则规定的一个人单独能够实行的犯罪(又称单独犯),由二人以上共同实行因而构成的共同犯罪,行为人的行为是否构成共同犯罪以及对于共同犯罪人的处罚原则都是由刑法总则加以规定,刑法总则关于共同犯罪的规定是对刑法分则中单独犯共同实行犯罪的构成要件的修正形式。〔1〕任意的共同犯罪是与必要的共同犯罪相对而言的,是指本来单独个人就可以构成犯罪的行为,由于在二人以上取得共同意思联络的情况下共同实施犯罪而构成共同犯罪。所谓“任意”,在这里就是指这一犯罪可以由一个人实施,也可以由二人以上来实施,行为者有任意的选择性。刑事立法上以及司法上通常所说的共同犯罪,就是指的这一类共同犯罪而言。也就是在大陆法系国家和地区刑法总则中规定的共同正犯、组织犯、教唆犯和从犯(帮助犯)的共犯。一般所称共犯,就是指这个意义上的共犯。在刑法总则中就有这一任意性或者选择性的规定。但是,只要我们仔细研究大陆法系国家和地区的刑法分则以及我国《刑法》分则就会发现,在这些刑法分则中还有一些条文规定了必须由二人以上的共同实施行为才能构成犯罪的情形。这种必须由二人以上共同实施犯罪行为才能构成犯罪的情况,在大陆法系国家和地区的刑法理论上叫做必要的共同犯罪。必要的共同犯罪是在刑法分则中所规定的特定罪型的构成,必须由二人以上来实施,缺乏二人以上则不能构成该罪,它们是不能有单独犯的,必须由二人或者二人以上取得意思一致并共同实施才能构成犯罪。这种罪型本身意味着共同犯罪的当然性,所以有时也可以称之为当然的共同犯罪。一、必要的共同犯罪的基本概念及其特征必要的共同犯罪这一概念最早是由德国刑法学家许策(Schuetze)于1869年提出来的。〔2〕这一概念一直是刑法学学理上的概念,并未在刑事立法中加以定义或者解释

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