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刑法论文-论我国《刑事诉讼法》与《刑法》的失衡及其解决.doc

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刑法论文-论我国《刑事诉讼法》与《刑法》的失衡及其解决.doc

刑法论文论我国刑事诉讼法与刑法的失衡及其解决刑事诉讼法与刑法的关系是程序法和实体法的关系,刑事诉讼法属于程序法,刑法属于实体法。对程序法与实体法的关系,马克思曾经指出实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式。1审判程序和法二者之间的联系如此密切,就象植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法应该具有同样的精神,因为审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律的内部生命的表现。2马克思的这一论述表明程序法与实体法的关系,其实就是形式与内容的关系,而且这种形式与内容应当协调统一,因为如果形式不是内容的形式,那末它就没有任何价值了。因此,作为程序法的刑事诉讼法应当与作为实体法的刑法高度协调统一,而不能与之发生矛盾和冲突。我国现行刑事诉讼法和刑法都是经过修订后重新颁布施行的。按理说,二者之间应当是高度协调统一的。但由于刑事诉讼法的修订是在刑法修订之前进行的,形式先于内容而存在,而形式又不能决定内容,内容不能以形式为基础,因而作为形式的刑事诉讼法与作为内容的刑法之间的失衡也就在所难免。所谓失衡,就是指二者之间存在的矛盾、冲突和不统一、不协调。经过全面分析刑法的规定和刑事诉讼法的规定,笔者认为,我国刑事诉讼法与刑法的失衡主要表现在级别管辖和职能管辖的规定以及诉讼程序的设置等方面。(一)刑事诉讼法关于级别管辖的规定与刑法的规定失衡刑事诉讼法第20条规定中级人民法院管辖下列第一审刑事案件(一)反革命案件,危害国家安全案件。所谓反革命案件。是指行为人实施的我国修订前的刑法规定的关于反革命犯罪的案件。反革命是我国特定历史条件下的产物,现在这种特定的历史条件已发生了根本的变化,已不宜再使用反革命的概念。而且反革命只是一个含义不确定的政治概念,而非严格的法律概念。因此不宜将其作为一个罪名概念加以使用。正因为如此,我国修订后的刑法已明确取消了反革命罪这一罪名概念,而代之以相应的危害国家安全罪,从而使危害国家安全的行为能够得到应有的惩罚。由于刑事诉讼法修订之时,我国刑法尚未修订,当时的刑法仍然规定有反革命罪,因此修订后的刑事诉讼法关于级别管辖的上述规定与修订前的刑法并无矛盾和冲突。但在修订后的刑法明确取消了反革命罪之后,二者的矛盾、冲突就明显地反映出来了。从法律的规定看,依现行刑法,我国已不存在反革命犯罪,当然也就不再有反革命案件,但依现行刑事诉讼法,我国却还存在反革命案件。笔者认为,国家立法机关应当及时对这一问题进行修正,明文取消刑事诉讼法第20条中关于反革命案件的规定。(二)刑事诉讼法关于职能管辖的规定与刑法的规定失衡刑事诉讼法第18条规定,贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。这一规定是人民检察院直接受理刑事案件的法律依据,人民检察院应在这一规定范围内对刑事案件行使侦查管辖权。但从刑法有关这些犯罪的规定来看,刑事诉讼法的这一规定也有不尽完善之处1、刑法除在分则第八章专章规定了贪污贿赂罪以外,其他章节中亦有关于贪污贿赂罪的规定,如刑法第163条关于对公司、企业人员受贿罪,第164条关于对公司、企业人员行贿罪,第184条第2款关于国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构的从事公务的人员索贿、受贿的犯罪,以及其他章节中明确规定按照分则第八章贪污、贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪。刑事诉讼法只是规定贪污贿赂犯罪由人民检察院立案侦查,那么,这里所称的贪污贿赂犯罪是仅指刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪,还是包括刑法规定的全部贪污贿赂罪呢显然刑事诉讼法的规定不甚明确。2、刑事诉讼法规定国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪,由人民检察院立案侦查,那么,刑法第247条规定的暴力取证罪、第248条规定的虐待被监管人罪是否应由人民检察院立案侦查,刑事诉讼法并未明确。上述两个方面表明刑事诉讼法在职能管辖问题上存在的缺陷。对于这一缺陷,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998年1月19日联合颁布的关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定(以下简称规定)已基本加以解决。根据规定第2条、第3条之规定,人民检察院管辖的贪污贿赂犯罪案件,是指刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪和其他章节中明确规定依照刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪,而对其他涉及贿赂的犯罪,由公安机关管辖。另外,对于虐待被监管人罪,由人民检察院管辖。规定明确了人民检察院的管辖范围,解决了刑事诉讼法在职能管辖问题上存在的与刑法不协调问题,但规定毕竟只是一种司法解释,虽然同样具有法律效力,但却不能与法律本身相提并论,更不能因此而否认刑事诉讼法本身所存在的上述缺陷。因此,国家立法机关在将来再行修订刑事诉讼法时,应当将这一解释上升为法律规定,并以法律条文的形式规定在刑事诉讼法之中。(三)刑事诉讼法在诉讼程序的设置上与刑法的内容失衡刑事诉讼法设置诉讼程序的目的是为实现刑法的内容服务的,刑法的内容要得以彻底实现,必须依靠与之相配套的刑事诉讼程序。可以认为,刑事诉讼程序是实现刑法内容的基础和保证,没有刑事诉讼程序,刑法的内容就不可能实现。刑事诉讼法第12条规定未经人民法院依法判决,对任何人不得确定有罪。这一原则的确立,进一步揭示了刑事诉讼程序对实现刑法的内容的重要作用。刑法是规定犯罪与刑罚的法律,但一个人是否有罪,则并非刑法本身所能确定的,而是必须经过人民法院依诉讼程序审理并判决后,才能最终确定。但刑事诉讼程序对刑法内容的作用并不仅限于此,刑法内容的其他方面也需要与之配套的刑事诉讼程序,从而保证刑法内容的全面实现。但由于刑事诉讼法先于刑法的修订而修订,因此,应当与刑法内容相配套的相应诉讼程序未能在刑事诉讼法中加以规定,结果使得刑事诉讼法在程序的设置上与刑法的规定不完全配套,从而导致二者之间的失衡。这种失衡具体表现在以下几个方面。1、刑法总则第二章第四节设专节规定了单位犯罪,明确公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。刑法分则有关章节具体规定了单位犯罪的种类。这些规定表明,单位是刑法规定的犯罪主体之一,是应被追究刑事责任的对象之一,因此,犯罪单位也就能够成为刑事诉讼中的犯罪嫌疑人或被告人,是刑事诉讼主体之一。刑事诉讼法设置的刑事诉讼程序是以自然人犯罪为前提而设置的,在设置时根本就未考虑单位犯罪的诉讼程序问题,因此,刑事诉讼法在诉讼程序的设置上与刑法的规定也就出现了严重的脱节。单位犯罪与自然人犯罪,由于主体性质的明显差异,因而在刑事诉讼中的地位也有所不同。对自然人适用的诉讼程序,并不能完全适用于犯罪单位。在刑法明确规定单位犯罪后,就应当在刑事诉讼法中规定与之相适应的单位犯罪案件的诉讼程序,确立适合单位犯罪案件诉讼的原则、制度和具体程序。只有如此,才能有力地打击和惩罚单位犯罪行为,才能明确犯罪单位在刑事诉讼中应有的地位,也才能切实保障犯罪嫌疑单位或被告单位的合法权益。2、刑法第63条第2款规定犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。这一规定表明,对不具有刑法规定的减轻处罚情节的犯罪分子要在法定刑以下判处刑罚,必须经过最高人民法院的核准,否则,判决不能发生法律效力。毫无疑问,经最高人民法院核准就是一个诉讼程序问题,是应当由刑事诉讼法来加以规范的。对这类案件,依什么程序报核,最高人民法院依什么程序核准等问题,都必须有相应的程序规范来确定。但刑事诉讼法在这一问题上却是一片空白,不象死刑案件,刑法第48条第2款规定死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准,刑事诉讼法则明确规定了与之相对应的死刑复核程序。因此,笔者认为,要解决上述失衡问题,应在刑事诉讼法中增设对不具有刑法规定的减轻处罚情节的犯罪分子在法定刑以下判处刑罚判决的核准程序。3、刑法第87条规定犯罪经过下列期限不再追诉(一)法定最高刑为不满5年有期徒刑的,经过5年(二)法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的,经过10年(三)法定最高刑为15年以上有期徒刑的,经过15年(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过20年。如果20年以后认为必须追诉的,必须报请最高人民检察院核准。这一规定表明,犯罪超过法定追诉时效期限的,并非一律不予追诉,对于超过20年仍然必须追诉的,经最高人民检察院核准,则仍然可以追诉。刑事诉讼法第15条规定,犯罪已过追诉时效期限的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪。由此可见,刑事诉讼法第15条的规定就与刑法第87条的规定不完全协调统一。因为该条规定未能将经最高人民检察院核准追诉的情形排除在外。严格地说,刑事诉讼法应这样规定才能与刑法的规定协调、统一,即犯罪已过追诉时效期限的,但经最高人民检察院核准追诉的除外。不仅如此,既然刑法已规定如果20年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准,那么,报请最高人民检察院核准,则又是需要通过法定的诉讼程序才能解决的问题,但刑事诉讼法未能规定相应的报核程序。笔者认为,要解决刑事诉讼法与刑法在这一问题上的失衡,则应修改刑事诉讼法第15条之规定,并在相应的章节中规定对已过犯罪追诉时效的犯罪进行追诉的报核程序。4、刑法第70条规定对于犯罪分子的减刑,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。第82条规定对于犯罪分子的假释,依照本法第79条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。刑法的这两条规定是关于减刑或假释所应遵守的法定程序的规定,刑事诉讼法第221条、第222条虽然也作了相应规定,但未能与刑法规定一致明确规定减刑或假释应由中级以上的人民法院作出裁定。此外,刑法第81条规定被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行10年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行期限的限制。这一规定表明,在特殊情况下,经最高人民法院核准,对未达到法定实际执行刑期标准的有期徒刑犯或无期徒刑犯可以予以假释。这里所说的经最高人民法院核准,就是一个诉讼程序问题。但刑事诉讼法在规定减刑、假释的程序时,未能就此问题作出规定,因此,在遇到上述特殊情况,需将假释裁定报请最高人民法院核准时,应按什么程序上报以及最高人民法院应依什么程序核准,则在刑事诉讼法中找不到相应的法律依据。还有,刑法第86条对应当撤销假释的几种情况作了明确规定,但刑事诉讼法却未相应地规定撤销假释应当遵循的法定程序,从而使得刑法第86条关于应当依照法定程序撤销假释的规定成了空洞的内容。上述三个方面,是刑事诉讼法在减刑和假释程序上存在的与刑法失衡的主要缺陷。解决这些缺陷,需要对刑事诉讼法关于减刑、假释的程序进行修改,使之与刑法的规定相适应、相配套。5、刑法第37条规定对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这是刑法规定的对犯罪分子适用的非刑罚处理方法。这种非刑罚处理方法在刑事诉讼法中亦有所体现,该法第142条规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定,对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。从该条规定来看,它所规定的非刑罚处理方法只涉及刑法第37条规定的两种方法,即由主管部门予以行政处罚或者行政处分两种方法,而对适用训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处理方法的程序未作相应规定。刑法的规定表明,非刑罚处理方法是以行为人有罪为前提的,是在确定行为人有罪的前提下予以适用的。从理论上而言,刑事诉讼法第142条的规定是与刑事诉讼法第12条关于未经人民法院依法判决,对任何人不得确定有罪的规定相矛盾的,因为根据刑事诉讼法第12条的规定,确定有罪权只能由人民法院行使,但刑事诉讼法第142条的上述规定其实是赋予了人民检察院确定有罪权,这是刑事诉讼法在立法上所存在的重大缺陷之一。根据确定有罪权只能由人民法院行使的原则,刑法第37条规定的非刑罚处理方法也只有人民法院才有权决定。但刑事诉讼法却未规定人民法院可以对由于犯罪情节轻微不需要判处刑罚而免予刑事处罚的犯罪分子适用非刑罚处理方法,更没有规定适用非刑罚处理方法应当遵守的法定程序。对刑事诉讼法在适用非刑罚方法上的程序欠缺,同样应当通过修改刑事诉讼法来加以解决。6、刑法第17条规定已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的人不予刑事处罚的,责令他的家长或监护人加以管教在必要的时候,也可以由政府收容教养。这是刑法关于犯罪主体刑事责任年龄的规定。这一规定表明,14周岁以上18周岁以下的未成年人也能成为犯罪主体。未成年人犯罪与成年人犯罪有着明显不同的特点,对未成年犯罪的诉讼程序也应当有别于成年人犯罪的诉讼程序。世界上有些国家的刑事诉讼法专门设立了未成年人犯罪案件的诉讼程序,有些国家则通过专门的立法规定未成年人犯罪案件的诉讼程序(注参见陈光中主编外国刑事诉讼程序比较研究,法律出版社1988年版,第433470页。),对未成年人犯罪案件的侦查起诉和审判都作了一些特殊规定,体现了未成年人犯罪案件的诉讼程序与成年人犯罪案件诉讼程序的差异。我国刑事诉讼法未设立专门的未成年人犯罪案件的诉讼程序,只是在刑事诉讼法第152条规定,14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件,一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理。笔者认为,对于未成年人犯罪案件,在处理程序上,不能只局限于是否公开审判上,还应考虑到侦查、起诉以及审判过程中都必须采取适合未成年人特点的特别诉讼程序。因此,刑事诉讼法有必要设立未成年人犯罪案件的诉讼程序。这样既可以使得我国未成年犯罪案件的诉讼程序有别于成年人犯罪案件的诉讼程序,体现国家对未成年人的特别保护,又可以解决刑法第17条关于因不满16

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