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刑法论文-论我国的反洗钱法立法若干问题.doc

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刑法论文-论我国的反洗钱法立法若干问题.doc

刑法论文论我国的反洗钱法立法若干问题【关键字】反洗钱/立法/问题反洗钱立法可谓最近二十年来国际法发展最为迅速的领域,也是由于国际社会的高度重视和大力促进,反洗钱立法也成为很多国家国内法比较活跃的领域之一。一般认为,我国反洗钱立法肇始于1990年全国人大常委会关于禁毒的决定。①在随后的十余年中,我国的反洗钱立法工作进展很快,反洗钱法律体系初现轮廓。反洗钱工作也取得了长足进展,反洗钱工作机制初步建立。一、我国反洗钱立法的基本情况我国反洗钱立法始于1990年全国人大常委会关于禁毒的决定,随后的反洗钱立法工作驶入快车道。到目前为止,我国已经初步形成了刑事法律规范、行政法律规范多法律部门相互衔接,法律、行政法规、部门规章多层级规范性法律文件相互配套的反洗钱法律体系。(一)我国反洗钱刑事立法的基本情况我国专门的反洗钱立法正是从刑事立法开始的。作为我国第一部刑法典的1979年刑法没有关于洗钱犯罪的规定,虽然有观点认为该法关于窝赃罪、销赃罪的规定,可以实际适用于部分洗钱犯罪行为,但该规定只是传统赃物罪的规定,制定之时既无洗钱之现实可针对,客观方面表述与洗钱的概念也有相当差距,不应视作洗钱罪相关的规定。②1990年全国人大常委会关于禁毒的决定第四条规定,包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。按照最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释确定的罪名,这一条涉及三个罪名包庇毒品犯罪分子罪窝藏毒品、毒赃罪掩饰、隐瞒毒品性质、来源罪。一般认为,这里的掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪属于对洗钱罪的规定。③笔者以为这里的窝藏毒赃罪客观方面三种表现形式中的转移、隐瞒犯罪所得的财物的行为,也属于洗钱罪的表现形式。此外,关于禁毒的决定第四条第二款规定,犯前款罪事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。这一规定又使得走私、贩卖、运输、制造毒品罪的刑事责任的相关规定,适用于上述洗钱犯罪行为。此后直至1997年修改刑法,我国刑事法律关于洗钱犯罪的规定未作变动,这一期间我国可适用于反洗钱的刑事法律主要是关于禁毒的决定第四条关于掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪和转移、隐瞒毒赃罪的规定,以及因事先有通谋而构成共犯的情况下,有关走私、贩卖、运输、制造毒品罪的相关规定。④1997年修订刑法在反洗钱刑事立法方面有了重要进展。首先,第一次专门规定了洗钱罪。根据该法第一百九十一条的规定,明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的,属于洗钱罪。这样就将洗钱罪的上游犯罪由毒品犯罪扩大到黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪。⑤关于洗钱的具体行为方式,主要包括提供资金帐户协助将财产转换为现金或者金融票据通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的协助将资金汇往境外的以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源等五类。犯罪主体增加了单位。其次,为了适应反洗钱的需要,对窝赃罪的规定作了修改,将传统窝赃罪客观方面表现形式由窝藏、代为销售,改为窝藏、转移、收购、代为销售。我国刑法由此形成了对洗钱犯罪活动根据不同情况区别对待的格局即对涉毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪等严重犯罪的洗钱犯罪活动,适用洗钱罪的规定,予以较为严厉的制裁对涉其他犯罪活动的洗钱犯罪活动,则可视情况适用窝赃罪的规定处理。此外,在关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪一节中,对原关于禁毒的决定第四条的规定作了修改隐瞒、掩饰毒赃性质、来源的行为因已经规定在洗钱罪中,未再规定,但等于刑罚有所提高关于转移、隐瞒毒赃的行为仍予保留,但最高刑提高至十年有期徒刑关于事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪共犯论处的规定仍然保留。2001年12月29日,为适应打击恐怖活动犯罪的需要,全国人大常委会通过了刑法修正案(三),其中对反洗钱的刑事法律规范作了进一步完善。根据刑法修正案(三)第七条规定,在刑法第一百九十一条关于洗钱犯罪的上游犯罪的规定中,增加恐怖活动犯罪。⑥此外,针对恐怖融资活动,刑法修正案(三)第四条规定,在刑法第一百二十条后增加一条,作为第一百二十条之一,将资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为增加规定为犯罪。综合以上规定,我国现行有效的有关反洗钱的刑事法律规范主要是刑法第一百九十一条关于洗钱罪、第一百二十条之一关于资助恐怖活动罪、第三百一十二条关于窝赃罪、第三百四十九条关于转移、隐瞒毒赃罪的规定,以及因事先有通谋而构成共犯的情况下,有关走私、贩卖、运输、制造毒品罪的相关规定。(二)我国反洗钱行政立法的基本情况我国反洗钱行政立法相对于刑事立法起步较晚,但进展很快。2003年12月27日,全国人大常委会通过了关于修改中华人民共和国中国人民银行法的决定,对中国人民银行法作出了修改。其中两处修改涉及反洗钱工作,一是在第四条关于人民银行职责的规定中,增加了指导、部署金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测等内容二是在第三十二条规定,中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人执行有关反洗钱规定的行为进行监督。该法第四十六条对有第三十二条所列行为的,可处以警告、没收违法所得、罚款等处罚。这一条的规定包括对金融机构以及其他单位和个人在执行有关反洗钱规定中的违法行为的处罚。修改后的中国人民银行法已自2004年2月1日起施行。这是我国首次在国家法律这一层级对反洗钱工作的主管部门及其职责、反洗钱主管部门开展监督检查工作的范围,以及对违反反洗钱规定的单位和个人的行政法律责任作出明确规定。这些规定初步确立了我国反洗钱行政管理工作的基本框架,为完善反洗钱行政管理法律体系,建立有效的反洗钱机制提供了重要的法律依据和制度基础。我国反洗钱工作以银行业为核心,以金融业为重点的鲜明特点,表明立法机关将防止金融业沦为不法分子洗钱工具作为反洗钱的重要方面,这实际上抓住了主要以金融网络为纽带的洗钱活动的要害和症结所在。事实上立法机关作出上述规定并非凭空的设想,而是以此前有关部门探索建立我国反洗钱工作制度的实践经验为基础的。2003年1月3日,中国人民银行同时发布了三个有关反洗钱的行政规章,即金融机构反洗钱规定、人民币大额和可疑支付交易报告管理办法、金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法,并于2003年3月1日起施行。金融机构反洗钱规定的主要内容,是明确了洗钱的含义,⑦确定中国人民银行作为金融机构反洗钱工作的监督管理机关,具体规定了反洗钱工作机构的职责,设定了金融机构建立、健全反洗钱内控制度以及客户身份识别、大额交易和可疑交易报告、客户资料保存等义务,规定了对违反反洗钱规定的金融机构及其工作人员的处罚,同时授权中国银行业协会、中国财务公司协会以及其他金融业行业自律组织依照该规定制定本行业反洗钱工作指引。人民币大额和可疑支付交易报告管理办法对人民币大额交易、可疑交易的含义、判断标准,金融机构识别客户身份、报告大额交易、可疑交易的程序等作出了可操作性的规定。金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法对大额外汇资金交易、可疑外汇资金交易的含义、判断标准,金融机构识别客户身份、报告大额或者可疑外汇资金交易的程序等作出了可操作性的规定。⑧除上述专门反洗钱的规定以外,很多虽不是专门为反洗钱制定的金融监管方面的行政法规、规章也起着反洗钱的实际作用,有的甚至是发挥着反洗钱的基础性作用。这方面的规定主要有国务院1988年9月8日颁布,10月1日实施的现金管理暂行条例2000年3月20日颁布,4月1日实施的个人存款账户实名制规定1993年1月20日颁布,3月1日实施的中华人民共和国国家货币出入境管理办法。国家外汇管理局、海关总署2003年8月28日颁布,9月1日实施的携带外币现钞出入境管理暂行办法中国人民银行2003年4月10日颁布,9月1日实施的人民币银行结算账户管理办法中国人民银行1997年4月4日颁布,7月1日实施的大额现金支付登记备案规定等。总体看来,我国的反洗钱立法工作是与国际基本同步的。联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约1988年12月19日通过,我国在第二天就签署了,1989年10月25日全国人大常委会予以批准,1990年12月28日就通过了关于禁毒的决定。我国2000年12月12日签署联合国打击跨国有组织犯罪公约,2001年10月27日签署联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约,2001年12月29日,全国人大常委会即通过了刑法修正案(三),在洗钱罪上游犯罪中增加恐怖活动犯罪,专门规定了资助恐怖活动组织、个人的犯罪。全国人大常委会2005年10月27日已经批准了联合国反腐败公约,有关部门也正在就反腐败公约与我国法律衔接问题进行研究,是否有必要在洗钱罪的上游犯罪中增加贪污贿赂犯罪,也是研究的内容之一。但是我国反洗钱立法尚处于完善体系的阶段,尤其是反洗钱工作机制还需要在不断探索中建立,很多方面的问题需要进一步研究,反洗钱立法需要在不断总结实践经验的基础上改进和完善。二、关于完善我国反洗钱法律体系的几个问题(一)完善我国反洗钱法律体系的指导思想1、应充分认识完善反洗钱法律体系和反洗钱机制对我国经济社会发展、对外开放、国家安全的重要意义。洗钱对经济发展的消极影响往往不被充分认识和理解。由于发达国家反洗钱机制比较完善,国际洗钱活动往往以金融监管体系不完善的发展中国家为目标,发展中国家对外资的需求使得对反洗钱不甚热衷,事实上黑钱流入客观上总会给尚处于特定发展阶段的经济体带来益处。因此,有一种观点认为反洗钱总体有利于发达国家,对经济欠发达国家而言,反洗钱的必要性并不突出。但是从长远来看,洗钱活动对金融稳定和经济发展造成的负面影响是不容低估的。对中国这样一个经济快速发展,国际化程度不断提高,国际地位不断提升的发展中大国而言,尽快建立比较完善的反洗钱法律体系和高效的反洗钱工作机制,对保证经济持续健康发展和保障金融安全是非常必要和紧迫的,也是符合我国国家利益的。首先,洗钱活动对我国经济、社会的危害是现实而且巨大的。洗钱造成巨额资本外逃,给国家造成严重财产损失。国家外汇管理局专家认为,1997年1999年间外逃资本总额在520亿美元左右。国内每年仅通过地下钱庄外流出境2000亿元人民币,相当于2001年我国对外贸易顺差。⑨司法部门近年在汕头查获的一起地下钱庄案涉案金额即达千亿元。洗钱活动严重扰乱金融秩序,危及金融安全,在特定条件下甚至会成为金融危机的根源。任由洗钱活动猖獗,会严重损害政府的威信,毒化社会公平正义和诚信理念,损害我国国际形象。⑩其次,事实证明,通过反洗钱工作剥夺有组织犯罪、毒品犯罪、腐败犯罪的收益,防止犯罪所得资金外流或被合法化,是提高这些犯罪的边际成本,进而遏制这些犯罪的有效举措。最后,国际反恐斗争的实践证明,洗钱活动和洗钱网络与恐怖活动有着密切联系。将反恐怖融资作为反洗钱工作的重要内容,对于打击各种恐怖主义活动,从而维护我国国家安全有着重要意义。2、尽快建立比较完善的反洗钱法律体系和高效的反洗钱工作机制,有利于维护我国负责任的大国形象,因而具有重要的国际政治意义。国际组织不断促使我国加入各种反洗钱国际合作机制,实际上暗含着对我国反洗钱现状的不满。一些国际组织官员在中国反洗钱工作问题上曾经提到,作为世界上经济增长最迅速的国家之一,中国在影响地区性发展方向方面发挥着重要作用。但是,这也意味着承担责任。而这方面的责任则体现在中国承诺遵守相关国际标准上。11弦外之音颇为明显,与一些不负责任地指责我国为洗钱者的天堂的论调不谋而合。我国目前已经加入了联合国禁毒公约、打击跨国有组织犯罪公约、反腐败公约、制止向恐怖主义提供资助的国际公约等国际公约,完善我国反洗钱法律体系,切实履行这些公约设定的反洗钱国际义务,对于维护我国负责任的大国形象,不给不怀好意者以口实,都是非常必要的。从反洗钱国际合作的实际必要性来看,也是我国对国际社会的需求要大于国际社会对我国的需求。123、完善我国反洗钱法律体系,要从我国的实际出发,重实效,在建立和完善有效的反洗钱机制上下功夫,反对表面文章。如上所述,建立和完善反洗钱法律体系是维护国家利益的实际需要,并非仅涉及履行国际义务、维护国际形象的问题。因而完善反洗钱法律体系,不在于制定了多少部规范性法律文件,也不在于规范性法律文件的层级高低,关键在于为有效开展反洗钱工作提供充分的法律依据和法律保障。因此,反洗钱法律体系不能靠凭空想象,要从我国反洗钱工作的实际出发,根据反洗钱工作面临的实际问题,在充分调查研究的基础上,提出相应的法律对策和解决之道。应该说在反洗钱立法方面,我们有充足的国际经验可以借鉴,相关国际公约关于反洗钱立法的规定、联合国的与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法、反洗钱金融行动特别工作组FATF的四十条建议、反恐融资八条建议等,为完善我国反洗钱法律体系提供了重要的参考资料。然而这些建议是为全球的普遍应用而设计的,核心是帮助各国建立有效的反洗钱工作机制,至于具体规定是需要各国进行深入研究,结合本国的实际情况在立法中作出科学合理规定的。13照抄照搬,固然是履行国际义务的简便之法,但对我国反洗钱工作并无裨益。比如说,一般而言,有效的反洗钱工作机制需要确定恰当的主管部门,设立金融情报机构,建立保证交易透明度的制度如客户身份识别、交易记录保存、可疑交易报告制度,设定必要的强制措施,规定国际合作的程序等。在制定相应的规定,确定主管部门时要考虑符合国家关于机构改革精简、效能的要求,符合现实的管理状况,有利于理顺部门之间的分工合作关系有关交易透明的制度设计要与国家相关的金融监管制度相结合,对不履行义务者的处罚措施要考虑整个法律责任制度的一般原则和平衡性强制措施的设定要在国家司法制度和体制框架下考虑国际合作的程序要符合国家有关外事活动的基本原则和制度等。4、放开眼界,在洗钱以外做文章,为反洗钱工作缔造一个良好的外部环境,是完善我国反洗钱法律体系亟待解决的问题。洗钱是一种高智商的违法犯罪活动,花样繁多的洗钱手法根本的一点,就是寻找和利用各项监管措施的漏洞。从这种意义上讲,洗钱是犯罪活动和收益规模化,社会监管措施严密化共同作用下的产物。犯罪活动和收益的规模化是产生洗钱活动的基础,因此洗钱活动从一开始就表现为一种有组织的、结构性、专业化的特点,对洗钱活动不能按照对待普通犯罪如赃物罪等犯罪的策略来应对,要从战略上规划,考虑策略的整体性、系统性。另一方面,包括金融监管措施、税收监管措施等各方面社会监管措施的严密化,是催生洗钱活动的重要因素。因为社会监管措施的严密化,使得洗钱成为必要反洗钱机制的不断完善,使得洗钱活动越来越隐蔽,技巧越来越高超。从这个意义上讲,洗钱与反洗钱是相互斗争相互依存的矛盾体。在各项监管措施缺失的社会环境下,犯罪分子享受犯罪收益不存在风险的话,就没有隐瞒、掩饰犯罪收益的来源和性质的必要性。比如在没有严格、完善的财产申报、纳税申报等监管制度,社会公平正义不能充分实现,人们的价值观扭曲的情况下,犯罪分子过着骄奢淫逸的生活而不被过问,则洗钱是难以想象的。因此,笔者以为,洗钱是社会监管达到一定水准的情况下才会出现的现象。14客观地看,我国目前各方面监管措施尚不健全。这就需要以反洗钱工作为契机,不仅仅要完善反洗钱法律体系,还要将目光放得更为远大一些,结合体制改革,建立和完善各项虽非专为反洗钱,但客观上属于反洗钱的重要制度基础的社会监管制度,形成有效的、透明的社会监管法律体系,从而为反洗钱提

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