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刑法论文-论挪用公款罪.doc

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刑法论文-论挪用公款罪.doc

刑法论文论挪用公款罪内容提要1997年修订后刑法对挪用公款罪作了明确规定,即国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大,超过3个月未还的。以及挪用特定款物归个人使用的。随后又相继出台了一系列立法解释和司法解释。如1998年最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称解释),最高人民法院2000年2月13日关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复最高人民检察院2000年3月6日关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复最高人民法院2001年9月18日关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释全国人大常委会2002年4月28日关于刑法第384条第一款的解释,又先后对本罪进行了具体解释。挪用公款罪虽经刑事立法及司法解释一直不断地修改和完善,但仍有不尽完备之处,在司法认定中存在着诸多疑难问题,亟待研究和解决。1997年修订后刑法对挪用公款罪作了明确规定,即国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大,超过3个月未还的。以及挪用特定款物归个人使用的。随后又相继出台了一系列立法解释和司法解释。如1998年最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称解释),最高人民法院2000年2月13日关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复最高人民检察院2000年3月6日关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复最高人民法院2001年9月18日关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释全国人大常委会2002年4月28日关于刑法第384条第一款的解释,又先后对本罪进行了具体解释。挪用公款罪虽经刑事立法及司法解释一直不断地修改和完善,但仍有不尽完备之处,在司法认定中存在着诸多疑难问题,亟待研究和解决。本文就挪用公款罪在法律适用中争议较大的几个问题作粗浅的探讨。一、挪用非特定公物归个人使用的行为性质认定。根据刑法第三百八十四条规定,挪用公款罪的对象包括公款和特定公物。其中特定公物系指用之于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的公物。此外,全国人大常委会在关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释中针对村民委员会等村基层人员在何种情况下属于其它依照法律从事公务的人员即国家工作人员作出了专门解释。其中规定了村民委员会等村基层组织人员协助政府从事行政管理活动时,社会捐助公益事业款物可以成为挪用公款罪的对象。所以社会捐助公益事业款物应被纳入特定公物的范围。除特定公物之外,一般公物(即非特定公物)能否成为挪用公款罪的对象理论界存在不同认识。笔者认为,从现行刑法规定上看,挪用公款罪的对象范围仅限于公款和明文限定的特定公物。将非特定公物也纳入本罪的对象范围,或者将公物折价按公款处理,此种扩大解释超出了刑法条文的本来含义,有违罪刑法定基本原则。2000年3月6日最高人民检察院在关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复中,进一步指出刑法第三百八十四条规定了挪用公款中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚。因此,挪用非特定公物的行为不以挪用公款罪论处。然而,从法理上分析,公款和公物都是公共财产的组成部分,二者可以互相转化,挪用公款和挪用公物都有本质上相同的社会危害性,即侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的使用权。刑法上只将挪用公款和特定款物规定为犯罪,而将挪用非特定物排除在外,不利于对公共财务的全面保护和对挪用公物行为的遏制和预防。实践中,挪用非特定公物的现象屡见不鲜,且具有相当程度的危害性,十分有必要予以惩治。如甲挪用10万元存入银行获利,乙挪用价值10万元的机器租赁牟取私利丙挪用2万元归个人使用三个月未还,丁挪用价值2万元的电脑归个人使用达三年之久。从以上挪用的时间、价值、用途比较,挪用公款和挪用公物的社会危害性差别甚微。惩前而纵后,难免顾此失彼,罪刑失衡。因此,建议在立法上增设挪用公物罪,将挪用特定与非特定公物归入其中或者将挪用公款与挪用公物合而规定为挪用公款公物罪,以弥补现行刑法之漏缺。二、挪用公款给私有公司、企业使用是否属于归个人使用挪用公款归个人使用是刑法规定构成挪用公款罪的必备的客观要件。个人是相对于单位而言的,从立法本意上分析,挪用公款归个人使用与归单位使用,尽管都对公款的使用权构成了一定的侵犯,但公款私用的社会危害程度显然大于挪用公款归单位使用的社会危害程度,而刑法所要惩治的是前者具有严重危害程度的犯罪行为。至于后者,则是违反财经纪律的行为,不是挪用公款罪所要惩治的对象。①这里个人是指挪用者本人及挪用者以外的其他个人。归个人使用从本质上看,是挪用人为了牟取私利,将挪用的公款归单位使用的,根据人大常委会立法解释,也应视为归个人使用,可见牟取私利是判断是否为归个人使用的关键。1998年最高人民法院解释指出挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。此规定是否与上述刑法规定的归个人使用的内涵相一致理论界认识不一。笔者认为,该解释存在以下问题1、私有公司、企业系指由自然人投资设立或由自然人控股,以雇佣劳动力为基础的营利性经济组织。其组织形式有独资、合伙、公司三种类型。就公司类型而言,其当然具有民事法人资格在独资、合伙企业中也不乏具有法人资格者,这些法人型私有公司、企业理应与个人相区别而归入单位的范畴。同时,1999年6月18日最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释在界定刑法第三十条单位犯罪的主体公司、企业、事业单位的范围时,也认为具有法人资格的私营公司、企业、事业单位包括在单位之内。按此解释,将私有公司、企业看作个人实际上是对归个人使用进行了不适当的扩大解释。日本学者碧海纯一曾比喻说扩张解释不能超过法律文义的射程,②而上述扩大解释显然超出了个人在法条中的射程,同刑法罪刑法定原则相悖。2、在立法中,根据所有制形式的不同,赋予法律关系主体不同的权利或设定不同的义务,即所谓身份立法,这是计划经济条件下的立法模式。解释以所有制形式为标准将私有公司、企业视为个人,是根据主体身份不同而采取区别对待的态度,实际上与市场经济体制下市场主体平等的要求不符。3、公司法将公司按组织形式进行类型划分,即股份有限公司和有限责任公司两种形式,而非以所有制形式为准。所谓私有公司、企业,在法律上的概念是不存在的。实践中公司、企业所有制形式复杂多样,认定私有公司、企业性质往往是比较困难的,故解释将其认作个人实无必要,且与现代企业法律制度不相协调。因此,解释将挪用公款给私有公司、企业使用视为归个人使用不适当地扩大了本罪的范围。值得注意的是,上海市高级人民法院于2001年8月起草了审理挪用公款案件具体应用法律的意见,指出挪用公款给具有法人资格的私有公司、企业使用的,因该类公司、企业属于刑法意义上的单位,不再认定为挪用公款罪,单位负责人为了单位利益而挪用公款的属于单位行为,同样不能认定为挪用公款犯罪。对单位公款造成实际损失的,可以依法认定相应的渎职犯罪。此种意见是可取的。三、挪用公款归个人使用后个体用途的理解。刑法规定,挪用公款归个人使用有三种方式一是挪用公款进行非法活动二是挪用公款数额较大,进行营利活动三是挪用公款数额较大,超过三个月未还。刑法根据公款的不同用途分别规定了不同的数额和时间限制条件,这就实际上把挪用公款的个体用途作为本罪的客观构成要件,笔者认为未必合理。理由是1、挪用的具体用途属于犯罪动机,其对挪用公款罪不具有定罪意义,在挪用公款罪中,归个人使用属于本罪的目的行为,即为达到犯罪而实施的行为,而挪用的具体用途属于动机行为,即为满足动机而实施的行为。前者必然侵犯犯罪客体,对构成本罪起决定作用后者则不一定侵犯犯罪客体,对构成犯罪不起决定作用,只对量刑有意义。如某甲挪用公款给亲人治病或者给困难领导做生意以维护生活,其动机行为根本称不上有危害性。按刑法中根据目的行为确定犯罪构成的原则,挪用的具体用途即动机行为不应作为犯罪的构成要件。2、对挪用公款罪的社会危害程度起决定作用的客观因素主要是挪用的数额和时间,只要挪用公款归个人使用,达到数额较大的标准,超过挪用时间,就构成了挪用公款罪,而挪用后的用途,是用于违法犯罪、营利活动还是归个人一般使用,对定罪并不起决定性作用,只是量刑时考虑的因素。③如果将后者作为本罪的构成要件,就可能出现罪刑不协调的情况。如某甲挪用公款8000元归本人购买商品房三年后才归还,某乙挪用同样数额公款赌博,虽然输掉大半,仍在三天内将8000元全部归还,从两者社会危害性上看,很难说孰大孰小。然而根据刑法规定,甲不构成犯罪,而乙则构成犯罪。3、从立法表述上看,刑法规定的营利活动与非法活动两种用途是两个互相交叉的概念。营利有合法非法之分,而非法活动则有营利与不营利之别。将两者并列起来容易产生混淆,其表述不甚严谨。同时,实践中挪用用途多种多样,刑事立法只将营利与非法活动两种情况从一般用途中罗列出来,对具有相同社会危害性的其他用途未加考虑,未免顾此失彼。基于上述理由,笔者认为,挪用公款归个人使用后的具体用途不能作为挪用公款罪的构成要件。行为人只要利用职务之便,挪用公款归个人使用,在挪用数额、时间上达到了定罪标准,综合案情,即可认定为犯罪。至于挪用的具体用途,只作为量刑所考虑的因素。四、多次挪用公款案件的数额认定。实践中多次挪用公款案件的情况比较复杂,有多次挪用公款在案发前均未归还的有多次挪用,部分已归还,部分未归还的有多次挪用,并用后次挪用的公款归还前次挪用的公款等。如何确定此类案件的犯罪数额1998年最高人民法院解释指出多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时的实际数额计算。然而,上述解释过于原则,而对多次挪用公款案件的复杂情况,在司法适用中难免产生问题和争议。如甲挪用1万元归自己使用,4个月后又挪用2万元,其中1万元归还先欠的1万元,另1万元用于赌博。1个月后又挪用2万元,用其中1万元归还前欠的1万元,另1万元用于个人炒股,又过1个月甲还清全部欠款。按解释规定,甲挪用数额应以案发时未还的实际数额计算,但甲最后已全部还清所挪用的公款,甲无罪。这显然是不合理的。笔者认为,对于多次挪用公款行为,应当结合刑法中连续犯的理论予以认定。所谓连续犯,是指基于同一的或者概括的犯罪故意,连续数次实施犯罪行为,触犯同一罪名的情形。连续犯在刑法上属于裁判上的一罪,对一般的连续犯可以按照一个罪名从理处罚。危害严重的,可以按照情节加重犯处罚,以求罪刑均衡。④对于连续犯数额的认定,应按其每次犯罪的累计数额计算。然而,在多次挪用公款案件中,有的各次挪用均达立案的数额及时间标准,符合连续犯的构成特征有的部分达到或者均未达到立案的数额及时间标准,则不属于单纯的连续犯。对此应当区分以下具体情况进行处理(一)多次挪用公款不还的情况。1、如果进行非法营利活动,多次挪用均未还,每次挪用数额均未达立案标准,但累计数额已达到或者多次挪用中,有的数额达到了立案标准,有的未达到,均应以累计数额定罪处罚。2、如果多次挪用用于非法或营利活动以外的一般活动,由于其受到挪用时间的限制,所以应以挪用时间超过3个月的累计数额计算,对于尚未超过3个月的,其数额可作为量刑情节考虑。3、多次挪用公款分别用于刑法第三百八十四条规定的2种或3种活动的,有人认为应当采取分别计算的办法,对用于一般活动与营利活动未达定罪标准的数额,不计入犯罪总额,仅作为量刑情节考虑。笔者不同意这种观点。如某甲三次挪用公款,8000元用于买股票,8000元用于买家具,最后一次4000元用于赌博。从挪用用途看,三次均未达立案标准,按分别计算的方法,甲应认定为无罪。但是如果将其同多次挪用数额累计2万元用于一般活动,超过3个月未还的情况相比较,两者社会危害性大小,实难区分。如果对前者不认定为犯罪,则会导致罪刑失衡。笔者认为,行为人多次挪用公款用于2种或3种活动不还的,应首先判断每种活动是否达到立案标准,对达到立案标准的以其累计数额定罪,其他未计入数额作为量刑参考。如果均未达立案标准的,可以综合具体案情,以行为人多次挪用累计数额的主要用途来适用刑法。上述案件中,行为人多次挪用累计数额2万元,且主要用于营利活动,按刑法及司法解释规定,已达到从事营利活动数额较大的立案标准,应当以挪用公款罪论处,犯罪数额以累计数额2万元计算。(二)多次挪用公款,用后次挪用还前次挪用的情况。1、多次挪用公款从事营利活动或非法活动,用后次挪用归还前次挪用的公款,应按照用于上述活动的公款累计数额定罪处罚,并将案发时公款归还前款,各次挪用时间应分别计算。如果案发时所有挪用的时间均未超过3个月,或虽然超过3个月但案发前已全部归还的,不应认定为犯罪。3、多次挪用公款即用于一般活动,又用于营利非法活动,用后次挪用还前次挪用的,应首先按照上述第一、第二种情况分别判断不同用途的数额是否达到立案标准,对达到立案标准的作为量刑参考如果不同用途的数额均未达到立案标准,则可以综合案情,以行为人多次挪用累计数额的主要用途来定罪处罚如果无法确定主要用途,则按有利于被告人原则,以一般活动的用途来定罪处罚。对于公款归还情况及实际未还数额则作为量刑参考。五、挪用公款罪共犯的认定。理论中和司法实践中,挪用公款的共同犯罪主要存在以下两个问题(一)内外勾结共同挪用案件的定性。具体指单位内部国家工作人员利用职务便利与单位外部一般人员相勾结共同挪用本单位公款归他人使用。最高人民法院1998年解释指出挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或参于策划取得挪用款的以挪用公款的共犯定罪处罚。根据解释规定,使用人只有在进行挪用之前与国家工作人员共同预谋,双方都在事先明知该款挪出后归使用人使用的,才可以构成挪用公款罪的共犯。如果使用人事先并未参与共同预谋,只是在公款挪出后才参与进来,则不能构成共犯。在司法实践中,内外勾结挪用公款的案件经常出现最终用途与事先商定的用途不一致的情况,即挪用人对使用人使用公款的用途发生了错误认识。解释中规定挪用公款归他人使用,只有当挪用人明知使用人用于营利活动和非法活动,才认定挪用人挪用公款进行营利或非法活动。根据该解释,认定挪用公款进行营利活动或非法活动,以挪用人明知为要件。如果挪用人主观上不知道使用人改变事先商定的用途实际用于营利或非法活动,则只能按挪用公款用于一般活动的情况追究刑事责任。如果挪人一开始不知道使用人改变用途,但在公款归还之前,挪用人已明知公款用于营利或非法活动,但不表示反对,甚至与使用人共同分享利益,这说明从事营利或非法活动不违背其主观意志,属于刑法上的事后共犯,应按从事营利或非法活动的标准予以定罪处罚。(二)内部不同身份的主体勾结共同挪用案件的定性。这里具体指单位内部国家工作人员与公司企业人员共同勾结实施挪用公款的情况。最高人民法院2000年7月8日的关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第三条规定公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。然而,如果不同身份主体都是主犯对如何适用就难以选择。因此,对单位内部不同身份主体勾结共同挪用公款的案件,不应采用上

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