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刑法论文-论挪用公款罪的法律适用.doc

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刑法论文-论挪用公款罪的法律适用.doc

刑法论文论挪用公款罪的法律适用内容摘要1988年1月21日全国人大常委会制定颁布关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定中首次规定挪用公款罪以来,司法界和学术界就如何正确理解、适用挪用公款罪一直存在着较多的争论,为此两高及全国人大常委会就挪用公款罪的法律适用问题也作了大量的司法和立法解释,但由于两高及全国人大常委会之间对挪用公款罪的理解也不尽相同,每一司法或立法解释的出台,不但未能使司法界和学术界的认识统一,相反都引起更广泛的争论。笔者作为在检察机关从事反贪污贿赂工作的人员,也深感由于理论上的模糊给我们具体查办挪用公款案件带来一定的困难,本文笔者结合自己平时办案时的一些理解就目前争论比较激烈的几个问题谈谈自己的观点。关键词挪用公款法律适用一、挪用公款犯罪的沿革挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,进行营利活动,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的行为。在我国刑法史上,对挪用公款的行为是否构成犯罪,所构成的是什么罪,经历了一个逐步发展和逐步完善的过程,全面了解这一发展演变的进程,对于正确理解和掌握挪用公款罪,是十分必要的。民主革命时期,把挪用公款视为贪污犯罪的规定。解放以后至80年代末期,基本上仍沿续了民主革命时期红色政权的司法惯例,将挪用公款行为以贪污论罪。但在这期间,国家政策也出现过反复。如把长期借用或挪用公款,视为违反财政制度行为,应当令其检查,不视为犯罪。70年代末,全国人大开始起草新的刑法草案79刑法,其中增设挪用特定款物罪。但未规定一般的挪用公款犯罪。1985年7月8日两高下发了关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行),重申了挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处。1987年3月14日两高在总结经验的基础上,又发布了关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题的修改补充意见,对以挪用公款犯罪的规定进行必要的修改和比较详尽的补充,并规定了挪用公款案件的追诉限制。两高关于挪用公款以贪污论处的两次司法解释,都显露出一个最大的问题,就是司法权超越了立法权。1988年1月12日第六届全国人大常委会第24次会议通过并颁布了关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定。其中,增设了挪用公款罪。这个补充规定是我国法制建设的一个新的里程碑,它标志着我国法律关于挪用公款罪的立法规定趋于完善。但是,补充规定施行后,司法实践中还是相继反映出的一系列问题,对此,两高于1989年11月6日发布了关于执行若干问题的解答,针对挪用公款司法实践中具体适用法律问题的进行了解释,使有关挪用公款罪的司法解释与立法规定相配套,丰富和完善了挪用公款罪的法制建设。1995年全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定将公司、企业人员(不包括其中的国家工作人员)挪用本单位资金和行为单独规定为挪用资金罪,不再以挪用公款罪处理。1997年制定颁布的新刑法在总结以往立法和实践基础上又作了较大的修改,但在学术理论界和司法实务界关于挪用公款的认定与处罚中的若干问题仍存在着激烈的争论。二、挪用公款罪认定中的几个问题的探讨1、关于挪用公款罪的主体问题依据新刑法第93条的规定,贪污罪与挪用公款罪的主体都是特殊主体,即国家工作人员。但两者的主体范围不同,贪污罪的主体除国家工作人员外,还包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,以及其它依照法律从事公务的人员,而挪用公款罪的主体不包括刑法第382条第2款所规定的国家工作人员。由于立法规定国家工作人员的范围与现实情况不相一致,实践中对如何确定国家工作人员的范围存在分歧。具体到挪用公款罪的主体上对受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,是否属于挪用公款罪的主体存在着不同认识。在刑法修订前,贪污罪和挪用公款罪的主体范围是一致的,刑法修订后,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,是构成挪用公款罪还是构成挪用资金罪,存在不同的理解。为了统一认识,最高人民法院于2000年2作出批复规定,对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款(挪用资金罪)的规定定罪处罚。由于其只解决了非国家工作人员的定罪问题,却回避了国家工作人员的定罪问题,这在理论界和司法实务部门引起很大的分歧。有学者认为,从批复内容看,其所要解决的显然是受委托管理、经营国有财产的人员中非国家工作人员是否构成挪用公款罪主体的问题,并不当然排斥这些受委托人员中的国家工作人员可以成为挪用公款罪的主体。笔者不同意这种观点。其一,从理论上来说,委派与委托是两个不同概念。委派即委任、派遣、是管理部门与被管理人之间的一种行政法律关系,被委派人与委派人具有隶属性,二者的地位不平等。而委托则是平等民事主体之间的一种民事法律关系,委托人与被委托人的法律地位是平等的,委托关系成立时,被委托人才能从事管理、经营国有财产的活动。最高人民法院的批复强调的是受委托管理、经营国有财产的人员不可能是国家工作人员,而只能是非国家工作人员,这是符合立法精神的。至于上述论者认为在受委托管理、经营国有财产的人当中还会有具有国家工作人员身份的人员,显然是由于把该类人过去所具有的国家工作人员的身份当成受委托后的身份所致。而事实上,国家工作人员的身份是处在变化之中的行为人虽然过去具有国家工作人员身份,但只要他接受委托管理、经营国有财产,那么,他也就丧失了国家工作人员的身份。在这种情况下,行为人在受委托后所实施的职务行为与其先前的国家工作人员身份没有关系,其职务当然也就不可能属于挪用公款罪所要求的职务。实际上,只要行为人是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,以承包、租赁等方式管理、经营国有财产,不论行为人在接受委托前是委托单位中还是非委托单位中具有国家工作人员身份的人员,他就丧失了原来的国家工作人员的身份。其二,从立法规定上看,刑法第93条并未视受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员为国家工作人员,根据罪行法定原则,刑法既然未作出规定,就不能作出扩大解释。2、关于挪用公款的对象根据刑法典第384条的规定,挪用公款罪的对象有两类一是公款二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,简称特定款物。所谓公款,顾名思义,是指公共款项。首先,必须是公共款项。结合刑法典第91条的规定,公共款项应是指其一,国有款项其二,劳动群众集体所有的款项其三,用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或者专项基金的款项。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项,应当以公共款项论。其次,必须是公款。典型意义上的公款表现为货币,包括人民币、人民币外汇券和外汇汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券,是公款的特殊形式。因为,有价证券直接代表一定数额的货币,可据以提取或获得一定的货币收益,若挪用之,也是对货币流通和先进管理的一种破坏,因此,应当将国家或集体所有的有价证券也视为公款。对此,有关司法解释已予以明确肯定。最高人民检察院于1997年10月13日作出的关于挪用国库券如何定性问题的批复指出国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论符合刑法第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。(1)公款是否仅限于纯国有资金。对此理论界有不同的认识,有人认为挪用公款罪中的公款通常必须含有国有款项的成分,纯粹的集体款项与个人款项一般不能成为挪用公款的犯罪对象。也有人认为如果挪用国有与非国有混合的资金,仅把国有资金涉及的部分作为本罪的对象。笔者认为,这两种观点均割裂了刑法条文之间的联系,未能把握立法者的意图,有失片面。我国现行刑法对挪用公款罪用三个条文加以规定,即第185条第2款、第272条第2款、第384条,由于立法规定的错综复杂性,对本罪的犯罪对象的范围应在全面理解相关条文的基础上加以界定。刑法第272条第2款规定,国有公司、企业或者其它国有单位委派到非国有公司、企业以及其它单位从事公务的人员,利用职务上便利,挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人的,以挪用公款罪论处。刑法第185条第2款亦规定。国有金融机构从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位或客户资金的,依照刑法第384条的规定定罪处罚。从这两个条文的规定看,立法者在此所关注的仅是行为人的身份,而不是所挪用的单位资金的性质。之所以如此规定,其立法意图非常明显既然是国家工作人员,就负有维护职务廉洁性的更高义务,不论挪用的其所在单位的资金性质如何,都有应对其较非国家工作人员作更高的要求。据此,笔者认为,上述国家工作人员实施刑法第185条、第272条规定的挪用资金行为,只要同时在数额、资金用途及未归还的期限方面符合挪用公款罪的定罪标准,就应按挪用公款罪论处,至于该单位的资产是否属于国有或国有资产占多大比例,均对本罪的成立不产生影响。换言之,挪用公款罪的对象不仅限于归国有单位所有的资金,非国有单位所有的资金在一定情况下也能成为挪用公款的对象。(2)非特定公物能否成为挪用公款罪的对象何为特定公物刑法理论界一般将挪用刑法规定的用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,简称特定款物。是指专门用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款项和物资。这些款物,既包括由国家预算民政事业为上述用途的拨款和临时调拨的款物,也包括海内外各种组织机构和各方人士为上述用途支持、捐献的特定款物。对于特定公物外,一般公物即非特定公物能否成为挪用公款罪的对象理论界和司法实践部门存在着两种截然不同的观点。一种观点认为既然刑法和司法解释未将公物明确规定为挪用公款罪的对象,那么一般公物就不应成为挪用公款罪的犯罪对象,否则,有违罪刑法定主义。另一种观点认为,公款与公物都是公共财产的重要组成部分,只是表现形式不同,并不本质差异,同样的挪用行为,只因其具体对象不同,有的规定为犯罪,有的却不规定为犯罪,无法体现法律的公正性。笔者认为第一种观点符合立法和司法解释的精神。根据最高人民检察院2000年3月15日发布的关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不依挪用公款罪处罚。应该说,该批复是符合罪刑法定原则。但笔者倾向于第二种观点。理由是第一,从市场经济的观点上来说,无论是公款,还是公物,都是公共财产的表现形式,二者在价值上具有共通性,都应受到法律的同等保护。对于挪用公款和挪用公物的行为,惩前而不惩后,不利于严密刑法法网。第二,从社会危害性程度上看,挪用公物的社会危害性并不比挪用公款为小,二者都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,都侵犯了公共财产的所有权。如挪用10万元公款存入银行食利与挪用价值100万元的建筑机械用于租赁,二者的社会危害性孰大孰小,不言自明。第三,从立法技术上看,不处罚挪用一般公物的行为。那么,规定挪用特定公物从重处罚就没有从重的必要前提和合理依据,因此,该立法规定缺乏应有的逻辑周延性。鉴于法律目前没有对挪用公物行为作出明确规定。笔者认为,根据罪行法定原则,除法律明文规定的挪用特定公物外,对挪用其它公物的行为,应当具体情况具体分析,凡挪用公物用于自己日常消费的,可由主管部门按政纪进行处理。凡挪用公物进行商业活动或挪用的公物变卖后又挪用所得款的,则可将公物折价或按所得款,数额较大的,按挪用公款罪定罪处罚。因为在这利情况下,行为人不是追求公物的使用价值,而是追求公物的价值,这实质上是规避法律的变相挪用公款行为。3、关于挪用公款罪的客观方面根据刑法第384条的规定,挪用公款罪在客观方面表现为利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大进行营利活动,或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。挪用公款罪客观要件的这种设定存在诸多瑕疵,有待于进一步地研究和商榷。(1)把利用职务上的便利规定为挪用公款罪的必要条件是画蛇添足。所谓利用职务上得的便利,是指行为人利用主管、经手、管理公款的便利条件。它既包括行为人直接经手、管理公款的便利条件,也包括行为人因其职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。利用职务上的便利只是挪用公款罪客观方面的一个表现,而并非构成该罪的一个必要条件,就像任何犯罪都是在一定的时间、地点并采取一定的方法或手段实施的,但时间、地点和方法并不是构成一切犯罪的必备条件。只有当法律把特定的时间、地点和方法明文规定为某种犯罪的构成要件时,它们才是某种犯罪构成的必备要件。问题是在什么样的情况下才能把它们规定为某些犯罪的构成要件呢只有当它们对某些犯罪的构成以及此罪与彼罪的区分起决定作用的时候才能如此。如贪污罪,按照刑法第382条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取公共财物的才能构成贪污罪。如果国家工作人员没有利用职务上的便利实施了侵吞、窃取、骗取公共财物的行为只可能构成侵占罪、盗窃罪或诈骗罪而不可能构成贪污罪。所以是否用职务上的便利是区分贪污罪与侵占罪、盗窃罪或诈骗罪的重要条件。挪用公款罪的成立是否需要把利用职务上的便利作为构成该罪的一个必要条件呢这要看其在该罪的认定中是否起着决定作用。挪用公款罪中的挪用,是指改变用途,将公款挪做私用,含义明确,利用职务上的便利,不言而喻。没有职务上的便利,就无法挪用。它既不是区分罪与非罪,也不是区分此罪与彼罪的必备要件,所以把利用职务上的便利,规定为构成挪用公款罪的必备要件,没有任何意义,是画蛇添足。(2)使用用途不能作为挪用公款罪的定罪标准刑法把挪用公款罪的使用用途分成三类,即非法用途、营利用途和一般用途,并附设了不同的客观要件。笔者认为使用用途不能作为定罪标准。首先,这一规定违背了犯罪构成的基本理论。刑法理论上有犯罪目的和犯罪动机之分,犯罪目的是行为人通过犯罪行为期望发生危害结果的心理态度,而犯罪动机则是推动行为人实施犯罪行为的内心起因。就犯罪目的和犯罪动机的性质来讲,目的总是违法的,动机不一定违法。就行为对客体的作用,目的行为一定侵害客体,动机行为则不一定侵害客体。因此,在刑事立法中,一般把目的行为而不能把动机行为规定为犯罪的客观要件。然而,刑法第三百八十四条对挪用公款罪客观要件的规定却违背了这一刑法原理和立法规则。在挪用公款罪中,挪用行为属于目的行为,而挪用公款后对公款的使用行为则属于动机行为。而且就行为对犯罪客体的作用来看,侵犯挪用公款犯罪客体公款的使用权和国家工作人员的廉洁性的行为总是挪用公款中的挪用行为,而不是挪用后对公款的使用行为。可见,公款使用行为对于挪用公款罪的犯罪构成和社会危害性的大小并无影响。因此,刑法在规定挪用公款罪时,只需把挪用行为规定为犯罪的客观要件就够了,无需把使用行为也规定进来。

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