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刑法论文-论挪用资金罪.doc

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刑法论文-论挪用资金罪.doc

刑法论文论挪用资金罪挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的或者进行非法活动的行为。一、挪用资金罪的犯罪构成特征挪用资金罪的特征有以下几个方面(一)犯罪的客体特征挪用资金罪侵犯的直接客体为公私财产所有权。本罪侵犯的对象是行为人所在单位的资金,主要是该单位的处于货币形态的财产,如人民币、外币以及股票、支票、国库券、债券等有价证券。挪用本单位物资设备或其他物化财产的,现阶段不能以本罪论处,但这类行为的社会危害性有时也很严重,将来修改刑法时,可考虑将这类行为规定为犯罪。如果行为人将本单位物化财产挪用并予以变现,将变价款交归个人使用或者借贷给他人的,则其行为在本质上与一般的挪用资金行为完全一致,如其行为同时符合挪用资金罪的其他构成要件,则应以挪用资金罪论处。(二)犯罪的客观特征本罪客观方面表现为,公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。对于本罪客观方面的行为,应当注意以下几个方面的问题1、行为人实施了挪用本单位资金的行为行为人挪用了本单位的资金,这是构成本罪的最基本要求。挪用,顾名思义,是指将资金挪作他用,并且用后即还,行为人在挪用时并没有非法将单位资金占为己有的目的。故而挪用的本质特征是为了取得资金的使用权。具体而言,具有以下特点其一,挪用不等于借用其二,挪用行为必须利用职务上的便利其三,挪用的目的在于取得资金的使用权而非所有权。挪用行为的具体表现形式有以下几个方面(1)挪用本单位资金,数额较大,超过三个月未还。对于此种情况,必须有两种限制,即挪用本单位资金既不是进行非法活动,也不是进行营利活动,而是进行其他活动,所以这两种条件必须同时具备,缺一不可。即所谓超期未还型。(2)挪用本单位资金虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的。营利活动,是以营利为目的所实施的合法的一切经营活动。例如,以挪用的资金作为资本,从事经商、生产、入股分红、存入银行或者借给他人而个人得利等。但是应当注意,这里所指的营利活动不包括非法活动。对于挪用资金进行营利活动的行为,刑法规定构成犯罪的限制较为宽松,只要挪用的数额较大,就构成犯罪。对于挪用时间是否超过三个月,以及行为人营利的目的是否达到,均不要求。即所谓营利活动型。(3)挪用本单位资金进行非法活动的。所谓非法活动,是包括一切违法犯罪活动,常见的有非法经营、赌博、走私、嫖娼、行贿等。此种形式的挪用原则上对期限、数额均无限制。但是,这并不是说,挪用资金进行非法活动的,不论挪用数额多少,均必须以犯罪论处。最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释规定,挪用公款进行非法活动,以挪用5000元至10000元为追究刑事责任的数额起点。挪用资金进行非法活动的犯罪起刑点亦可参照上述数额标准执行。此种即是非法活动型。(三)犯罪主体特征本罪的主体为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,二是上述公司的工作人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工,包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工,另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体,只能成为挪用公款罪的主体。(四)犯罪的主观特征本罪行为人主观方面是故意。犯罪目的是为了非法取得本单位资金的使用权,而不是企图永久占有。至于挪用资金的行为动机,则可能是多种多样的。譬如为了经营办企业,有的是为了解决家庭困难,有的是为了从事非法活动,等等。二、挪用资金罪的认定在司法实践中,如何认定挪用资金罪呢(一)被挪用资金数额的计算行为人挪用资金数额的大小,是影响刑事责任轻重、有无的重要情节。计算行为人挪用资金的数额,主要注意以下问题1、对挪用正在生成或支付利息的本单位资金的,在挪用期间内,给单位造成的利息损失,应予追缴,但不能计入挪用资金的数额。2、挪用本单位资金进行营利活动或非法活动的,所获取的利息、收益或违法所得,应当追缴,但不能计入挪用资金的数额。对此,最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释的精神可供参照。3、在多次挪用本单位资金的情况下,挪用数额按下列方法计算多次挪用不还的,挪用数额累计计算以后次挪用的资金归还前次挪用的资金的,挪用的数额以案发时未还的实际数额认定。对此,有最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释的精神可供参照。4、多次挪用本单位资金,其中有的用于非法活动,有的用于营利活动,有的用于个人生活或挥霍。应当首先按挪用的三种类型即超期未还型、营利活动型、非法活动型,分别计算其数额。已还的,以及用于个人生活或挥霍的尚不足三个月的应扣除。如果其中有一种达到相应的标准,就以本罪论处三种数额均未达到相应数额标准,但相加后达到数额较大标准,也应以本罪论三种数额均未到达相应数额标准的,相加后仍低于数额较大标准的,不应以犯罪论处。即便数额已超过非法活动型挪用资金罪的起点数额,也是如此。(二)被挪用资金的用途认定正确认定被挪用的资金的问题,区分不同类型的挪用资金行为的关键,进而在很多场合下决定着行为人的行为罪与非罪的界限,关系到罪重罪轻的问题。1、如果行为人用挪用的资金归还借款的,应根据原借款的用途来认定其挪用行为的性质。具体来说,如果因个人合法的生活消费等非营利性活动而借用他人款项,进而以挪用的资金归还的,则应考虑超期未还型挪用资金罪如果是因从事合法的营利活动而借用他人款项,进而以挪用的资金归还的,则属于挪用资金进行营利活动如果是因从事非法活动而借用他人款项,进而以挪用资金归还的,则属于挪用资金进行非法活动。2、挪用资金不直接进行营利活动或非法活动,而为营利活动或非法活动作准备,应当认定为挪用资金进行营利活动或者非法活动。比如在司法实践中,有的人将挪用的资金给他人作注册私有企业的资金证明,以取得工商登记。这种行为虽不是用挪用的资金直接进行营利性活动,但是属于为营利活动作准备的行为,是资金的非法使用人整个营利活动不可缺少的环节,应当认定为挪用资金进行营利活动。3、在以挪用的资金作担保的情况下,应当以根据所担保债务的性质,确定行为人挪用资金的性质。比如,他人为升学、买房等原因从银行贷款,而行为人以挪用的资金为之非法提供担保的,则应当视其挪用的数额、时间,考虑其是超期未还型挪用资金罪,还是构成一般违法行为如果他人是因合法的生产经营遇到资金周转困难而向银行借款,而行为人以挪用的资金为之提供担保的,则应当认定其为挪用资金进行营利活动如果他人从事非法活动,而行为人以挪用的资金为之非提供担保的,则应当认定其为挪用资金进行非法活动。4、界定某一活动是属于非法活动还是合法的营利活动,必须结合资金使用人自身的情况来认定。例如,挪用资金进行炒股,对一般公民来说,属于挪用资金进行营利活动但是如果是证券从业人员挪用资金进行炒股,或者挪用资金给证券从业人员炒股,则应按照我国证券法的规定,证券从业人员禁止参与股票交易,显然,应当视为挪用资金进行非法活动,而不能再以挪用资金进行营利活动对待。再如,国家工作人员挪用资金经商办企业,如果是挪用人自己或与他人共同经商办企业,那么由于这种行为违反了国务院关于严禁国家工作人员经商办企业的规定,便认定其属于挪用资金进行非法活动如果挪用人未参与经商办企业,只是将资金给他人从事合法的经营活动,则应当认定其行为属于挪用资金进行营利活动。5、根据主客观相统一的原则以及刑法理论上的认识错误原理,在挪用资金给他人使用的情况下(1)如果行为人明知(包括确切知道,知道有可能)使用人对资金使用情况的,则应按资金实际用途认定行为人挪用行为的性质,即如果使用人将资金用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用资金进行营利活动活动或非法活动如果使用人将资金用于合法的非营利性活动的,则应按行为人挪用资金的数额、时间,考虑其是否构成超期未还型挪用资金罪。(2)如果行为人不知道使用人对资金的使用情况,则应当以行为人主观认识为准,确定其挪用行为的性质,而不能以使用人对资金的实际用途认定行为人挪用行为的性质。具体来说如果使用人将资金用于营利活动或非法活动,而行为人却因认识错误,以为他是合法的非营利活动的,则应视其挪用资金数额、时间,考虑其是否构成超期未还型挪用资金罪如果使用人将资金用于合法的非营利性活动或营利活动,而行为人却误认为他是用于非法活动的,则其行为应属于挪用资金进行非法活动如果使用人将资金用于非法活动,而行为人却因认识错误,以为他是用资金进行合法的非营利性活动或者营利活动的,则应考虑行为人的行为是否属于超期未还型挪用资金罪或者营利性活动型挪用资金罪。(三)受委托管理、经营国有资产的人员,挪用国有资金的定性最高人民法院2000年2月16日作出了关于对受委托管理、经营国有财产人员,挪用国有资金行为如何定罪问题的批复,明确指出对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定定罪处罚。四挪用资金罪既遂、未遂的判定标准挪用资金罪的既遂,并不以资金是否被实际使用为标准,而是以资金的占有权是否以被非法转移为标志,也就是说,即使是挪用资金后尚未使用的,仍然应当认为已构成既遂的挪用资金罪,而不能认为是挪用资金罪的未遂。三、挪用资金罪与其他相关犯罪的区别(一)、挪用资金罪与职务侵占罪的界限这两种犯罪有以下几点明显的区别1、侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权,对象是公司、企业或者其他单位的财物,既包括货币形态的资金和有价证券等,也包括实物形态的公司财产,如物资、设备等。2、客观表现不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为职务侵占罪表现为,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。挪用资金罪的行为方式是挪用,即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人职务侵占罪的行为方式是侵占,即行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。挪用本单位资金进行非法活动的,并不要求数额较大即可构成犯罪职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的,才能构成。3、主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权,但并不企图永久非法占有,而是准备用后归还职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权,而并非暂时使用。挪用本单位资金数额较大不退还的,这里所说的不退还,是指在挪用本单位资金案发后,人民检察院起诉前不退还。一般认为,在实际生活中,挪用本单位资金不退还的,分为两种情况一种是主观上想退还,但客观上无能力退还,另一种是客观上虽有能力退还,但主观上已发生变化,先前的挪用本单位资金的故意已经转化为侵占该资金的故意。在司法实践中,如果行为人在挪用本单位资金后,确属犯罪故意发生转变,不再想退还,而是企图永久非法占为己有,在客观上有能力退还而不退还的,因为属于刑法中的转化犯,仍应根据处理转化犯的原则,直接以职务侵占罪定罪处罚。(二)挪用资金罪与挪用公款罪的界限根据刑法第384条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为、挪用资金罪与挪用公款罪在客观上都表现为利用职务上的便利挪用资金的行为,在主观上都是挪用的故意,有时犯罪对象也可能都是公司、企业或者其他单位的资金。但是,这两种犯罪也有以下主要区别1、侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金,其中,既包括国有或者集体所有的资金,也包括公民个人所有、外商所有的资金。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等,既有侵犯财产的性质,又有严重的渎职的性质,因此,刑法将挪用公款罪规定在分则第八章的贪污贿赂罪专章中,而不是侵犯财产罪专章中。挪用公款罪侵犯的对象限于公款,其中主要是国有财产和国家投资、参股的单位财产,即国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。挪用公款罪和挪用资金罪侵犯的对象不同,客体不同,社会危害性程度也有较大的差别。刑法第384条规定的挪用公款罪在客观上的三种不同情形的排列顺序,与本条第1款规定的挪用资金罪在客观上的三种不同情形的排列顺序不同,也说明立法者对这两种犯罪打击的重点的不同。在处罚上挪用公款罪也比挪用资金罪严厉得多。2、犯罪主体不同。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,但国家工作人员除外。挪用公款罪的主体是国家工作人员,包括国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。因此,本条第2款明确规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利有职务上的便利,挪用本单位资金的,依照刑法典第384条关于挪用公款罪的规定定罪处罚。(三)挪用资金罪与挪用特定款物罪的界限根据刑法第273条的规定,挪用特定款物罪是指挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。挪用资金罪和挪用特定款物罪都是挪用性质的犯罪,有以下明显的区别

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