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刑法论文-论正当防卫中民众观念与法律解释的融合——由张德军案件引发的问题和思考.doc

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刑法论文-论正当防卫中民众观念与法律解释的融合——由张德军案件引发的问题和思考.doc

刑法论文论正当防卫中民众观念与法律解释的融合由张德军案件引发的问题和思考关键词民众观念/法律解释/正当防卫/社会相当性内容提要为了实现公众对刑法的认同和信仰,为了确保作为刑事立法之基础的公众观念在刑法适用中不被违背,民众朴素的正义情感不应成为刑法理论随意嘲笑和轻视的对象,刑法解释也应当在法律条文的范围内尽量与社会一般观念保持一致。因此,对正当防卫诸要件的把握必须遵从公众的道德情感和普遍认知。不法侵害正在进行包括了行为虽然已经既遂但能够即时挽回损失的场合。在防卫限度的问题上,客观损害结果的出现并非认定防卫过当的绝对标准,对于防卫行为的社会相当性也必须予以充分的考虑。一、张德军案件引起的争议2005年,全国各大媒体相继报道了四川张德军见义勇为的案件。2006年8月30日,四川省高级人民法院将该案作为指导全省法院审判工作的典型案例加以发布。(一)主要案情和裁判结论2004年8月14日下午,胡远辉驾驶两轮摩托车搭乘罗军在成都市成华区圣灯乡人民塘村,趁一妇女不备抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸。张德军和现场群众刘某、张某等人闻讯后,立即乘坐由张德军驾驶的轿车追赶。当迫至一立交桥上时,刘某和张某责令胡远辉、罗军二人停车,但胡远辉为摆脱追赶而驾驶摩托车高速蛇形行驶。张德军驾驶的轿车与胡远辉的摩托车并行时,摩托车与右侧的立交桥护栏和张德军的轿车发生碰撞后侧翻,致使罗军从摩托车上摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤,胡远辉则摔落桥下死亡。罗军在治疗期间左小腿被截肢。2005年5月,胡远辉的家属和罗军向成华区人民法院提起刑事自诉附带民事诉讼,要求张德军承担故意伤害罪的刑事责任,并赔偿其丧葬费、医疗费。法院经过审理认为首先,在胡远辉和罗军实施抢夺行为以后,张德军等人驾车追赶二人,只是意图将逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安机关,其行为是正当、合法的其次,本案证据不能证明张德军实施了主动撞击摩托车致胡远辉、罗军二人伤亡的行为最后,胡远辉和罗军为摆脱现场群众的追赶而驾驶摩托车高速行驶,是造成摩托车侧翻的直接原因,这一危险状态完全是胡、罗二人自我选择的结果,张德军为阻止犯罪嫌疑人逃逸而被动地采取高速追赶的行为,这与本案损害结果的发生没有必然因果关系。因此,张德军无罪,不承担民事责任。成都市中级人民法院终审维持原判①。(二)案件争点分析张德军案件公布后,一石激起千层浪,人们纷纷围绕见义勇为者应否承担法律责任的问题各抒己见,而争论的焦点之一就是张德军的行为是否成立正当防卫。成华区人民法院的判决理由很显然并没有回答这一问题。从媒体的报道来看,一般的公众几乎是一边倒地认为张德军的行为属于正当防卫,但不少法律专业人士则指出张德军的行为与法律关于正当防卫的规定并不相符。双方在以下两个问题上形成了对峙第一,当张德军驾车追赶时,胡、罗二人的不法侵害是否已经结束众所周知,不法侵害正在发生是正当防卫成立的前提条件。其实,对这个问题的争论早在与本案甚为相似的黄中权案件中就已经出现。黄中权为追赶抢劫得手后逃跑的两名男子而驾车将其中一人撞倒,致使该犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正当许多市民认为黄中权实施了正当防卫之际,一些法律专家则指出,歹徒的不法侵害已经结束,犯罪嫌疑人正在逃跑之中,所以黄中权的行为不能成立正当防卫②。第二,张德军的行为是否超出了必要限度即使是承认不法侵害仍在继续,但就张德军的防卫行为是否过当的问题却依然存在分歧。有律师认为,张德军面对的只不过是两名抢夺犯罪嫌疑人,因此他并不享有刑法第20条第3款所规定的杀伤不法侵害人可以免责的特殊防卫权。犯罪嫌疑人的生命健康权也应当受到尊重,所以张在追赶的过程中就应当把握分寸,不能以暴制暴,采取不恰当的短距离逼堵方式致人死伤③。但更多的人则认为,法律对处于紧急状态下实施见义勇为的张德军不应提出过分苛刻的要求,更何况歹徒在实施犯罪时就已经对自己的生命健康失去了应有的尊重,所以防卫者没有义务去保证他们不受任何的身体伤害④。从这些争论中我们已经可以感受到,专业性的法律解释和一般性的民众观念之间似乎出现了某种方枘圆凿之处。这随即就引出了一个问题刑法解释究竟应当对民众的朴素情感采取怎样的态度,到底是应当使法律解释最大限度地遵从于社会观念,还是应当迫使现有的社会观念服从于精英化的法律解释呢二、民众的朴素情感不是嘲笑的对象在我们这块曾经缺少现代意义的法治精神浸润的国土上,在我们这个法典律条、法学理论多半是舶来之品的国度内,经过系统训练的法律学人往往会对法学专业以外的人对法律的看法抱有一种轻视的态度,常常会对一般人冠以法盲的蔑称而将自己及其所从事的专业贵族化,更时时把普通民众的情绪与观念一概斥之为落后和非理性的封建意识而不屑与之为伍。似乎,老百姓的观念不是中国法治社会赖以建立的基础,而是法学家们力图改造和启蒙的对象。于是,当具体的刑法问题出现时,不少法律界的人士便不是致力于倾听和吸纳民众的看法,而是热衷于援引正义、公平、法治一类的抽象话语不是努力使法律解释与人们的日常经验和感觉相一致,而是自觉不自觉地和普通公民的意见保持距离、划清界限。无可否认,在法律领域全面西学东渐的浪潮中,随着法律专业化和职业化程度的不断提升,也许在法律人的职业性思考与平民的大众性思维、在司法公正与一般的公平观念之间形成某种隔离的现象是不可避免的。但是,我认为,正如法律不是嘲笑的对象⑤一样,我们同样也没有理由随意地将民众的朴素情感和日常观念当作嘲笑和轻视的对象。这是因为首先,对刑法规范的信仰来源于法律解释与民众一般观念之间的契合。法律必须被信仰,否则它将形同虚设⑥,刑法必须得到公众认同,刑法的规范有效性才能得到维护。⑦然而,对刑法的普遍信仰和公众认同必须依靠刑法学者对刑法规范作出符合民众一般道德情感的解释。学者们往往习惯于认为,当法律解释的结论与公众的普遍观念发生抵牾时,那么一定是民众的意识过于落后,而这样一种情与法之间的冲突越是激烈,它就越能证明法学理论的先进性,越能提供一次生动的法治教育。但是,老百姓的心中都有一杆由千百年积淀下来而广为接受的道德情感和伦理传统所铸就的秤,假如法律的裁判和刑法专家们对法律所做的诠释一次又一次地违背和践踏了他们心中的公平观念,那么他们凭什么还要信仰这样一种会给自己带来不公的刑法,又为什么还要去支持这样一种凭自己的道德情感无法理解和接受的刑法理论呢这与其说是一场法治教育,毋宁说是对法律威信的一次伤害。其次,既然人们都承认刑法是人民意志的集中体现,那么在解释刑法时也就必须对民众的一般善恶观念给予充分的尊重。情和理对法的影响范围是有严格限制的,主要是在立法层面。在司法层面,要牢牢地贯彻司法独立的原则,这既是法治文明的重要标志,也是法治文明的重要内容。⑧这是在我国刑法学界颇为流行的一种观点,它似乎是由来于贝卡里亚的名言当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。⑨但是,这种拒绝对法律作出任何解释的形式的、僵化的罪刑法定思想早已风光不再,而那种将法官仅仅视为机械适用法律的自动售货机的观念也已然是明日黄花。法律被制定出来之后,并非意味着公正合理的判决就会一劳永逸地随之而来,如何保证国家所立之法在运行的过程中不违背作为其建立基础的公众观念的问题依然存在。况且,只要法律存在解释的空间,情和理就能够发挥使判决最大限度地接近实质正义的作用只要法律解释有因过分追求概念的一致和体系的完整而脱离社会相当性的危险,刑事司法就不能对民众的一般观念置之不理。司法独立绝不意味着法律解释与民众的情感绝缘而成为不食人间烟火之物。尊重民众的法律情感,也并不是提倡为了迎合一时一地的民愤去作违法裁判,而是指在法律规定的范围之内,在法律解释的空间当中,对刑法条文的解说与把握应当尽量以一种为群众所能理解、接受和信服的方式进行⑩。最后,即使是在德、日等刑法理论高度精密化、体系化和专业化的国度,刑法解释学也非常重视以民众的普遍法感情来检验理论的妥当性。20世纪30年代,德国著名刑法学家韦尔哲尔Welzel提出了社会相当性理论LehrevondersozialenAdaequanz,主张应于历史所形成的国民共同秩序内,将具有机能作用的行为排除于不法概念之外,并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为,称为社会相当行为。11实际上是把形成于社会生活中的国民观念作为解释构成要件和违法性的指针。在日本,大塚仁认为刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成。法律既然是社会的规范,法律理论就不能是只要法律家能够理解就行的,至少在结论上,需要社会一般人的认同和接受。12大谷实指出,犯罪的本质是违反社会伦理规范的法益侵害行为,而社会伦理规范是以社会一般人认为妥当的行为为标准的。他还反复强调,构成要件是以社会一般观念或社会心理为基础的可罚行为的类型13,所以构成要件的解释必须以社会一般观念为基础。14因此,相对理想的刑事判决应当是能够得到社会上大多数认同和支持的判决,而相对合理的刑法理论也一定是能够与一般公众的普遍观念相契合的理论,合理地解释、适用刑法,就是在文本用语的最大含义范围内,选择适用最符合公众善恶观念的含义。15综观中国的刑法理论,不难发现,以正当防卫为代表的紧急行为是我国刑法解释学中理论和社会一般观念脱节较为明显的领域之一。例如,就防卫意思来说,权威的教科书总是为行为人必须具备的防卫认识内容开出一长串清单,要求防卫人在行为之时必须明确认识不法行为的存在、不法侵害正在进行、不法侵害者、不法侵害的紧迫性、不法侵害能够以防卫手段加以制止以及防卫行为所需要的手段、强度和可能造成的必要损害后果16。试问,除非经过特殊训练,现实中又有几个人能够在情况危急、精神紧张的状态下去逐一明确认识这些内容呢张德军案件出现后,这种无视社会通念和公众认知的刑法解释再度泛起。笔者打算结合前述由该案所引发的两个问题展开分析,以期窥一斑而知全豹。三、不法侵害正在进行的社会观念化理解在不法侵害的行为已经完成,但当场使用暴力能够挽回损失的情况下,是否允许实施正当防卫呢对此,德、日的刑法理论向来意见不一。日本学者大塚仁主张否定说,他以盗窃罪为例,认为对盗窃罪的既遂时期和正当防卫中不法侵害的结束时期应当作一致性的理解。因此,在盗窃犯罪完成之后,被害人在犯罪现场或其附近从犯人手中夺回被盗财物的行为不属于正当防卫,而是自救行为17。而德国学者罗克辛Roxin则赞成肯定说,他认为尽管盗窃行为已经既遂,但是只要小偷还没有把赃物隐藏到安全的地方,那么对被害人财产权利的侵害就仍然处于正在进行的状态。所以被害人在小偷逃跑时以强力夺回财物的行为成立正当防卫18。在对张德军案件进行讨论的过程中,有一种观点就认为对作案后逃跑的歹徒进行抓捕和为制止正在进行的犯罪而实施的防卫,是完全不同的概念和范畴。19这一观点在法律界有着不小的影响。例如,尽管成华区人民法院最终认定张德军无罪,但在其裁判理由中却只字未提正当防卫成立与否的问题,而负责审理的法官和学者在接受记者采访时,也都不约而同地援用刑事诉讼法第63条关于公民扭送权的规定而不是正当防卫的原理来解释本案20。在黄中权案件发生后,法院和不少法律界人士都一致认为,歹徒抢劫得手后逃跑意味着不法侵害已经结束,只有歹徒举着刀对着司机砍,威胁正在进行,司机才算是正当防卫。21然而,如果坚持以社会公众的一般观念来指导刑法解释,那么尽管抢劫、抢夺、盗窃等犯罪已经既遂,但只要犯罪人仍处于在现场附近的被追捕状态之下,就应当认为不法侵害尚未结束。理由如下第一,从刑法的立法目的来看,犯罪既遂不是认定正当防卫中不法侵害已经结束的绝对标准。刑法之所以将既遂和未遂严格地加以区分,是为了能够在司法实践中准确地认定犯罪行为的法益侵害程度,从而为正确量刑奠定基础。在此,立法者所预设的既未遂判断主体是具有专业知识的法官,而判断方法则是事后客观的认定。然而,刑法第20条第1款对不法侵害之存在时间的规定,其目的仅仅在于将公民的合法防卫行为限定在可以即时挽回损失、保全法益的范围之内,而不是为了确定犯罪人刑事责任的大小,所以正当防卫中不法侵害的结束没有理由非要与犯罪的既遂保持一致。另外,立法者也必然会考虑到首先,正当防卫的实施者以及防卫时机的判断主体大多是普通的公民,因此,不法侵害是否正在进行就必须符合他们的一般认识其次,普通人在遇到紧急的情况时,也不可能像法官审判那样去精细地区分既遂与未遂。当实施抢劫、抢夺的行为人已经取得财物但还没有逃脱被害人和周围群众的追踪时,一般人都会认为即时挽回财产损失的时机尚未丧失,权利侵害还可以马上被制止。在这种情况下,我们就不能机械地套用犯罪既遂的理论,简单地断定不法侵害已经结束,从而不近人情地剥夺了公民实施正当防卫的权利。其实,这个道理也同样适用于对不法侵害是否已经开始的认定。为什么刑法理论一致认为,虽然从实行行为着手的理论来看不法侵害尚未开始,但是合法权益已经直接面临侵害的急迫危险时也可以实施正当防卫22呢这是因为,按照普通公民的感觉,在不法侵害已经步步逼近、再不采取措施就有可能丧失制止犯罪的良机时,就应当果断地进行防卫。这时,法律就没有理由要求公民严守犯罪着手的教条,只有等到按照教科书上的规定犯罪人已经开始着手实行的那一刻,才能去实施或许早已是回天乏术的正当防卫。第二,对事后抢劫罪之暴力胁迫的实施时间的解释,也可以印证笔者观点的合理性。日本学者认为,事后抢劫罪与普通抢劫罪是属于同一性质的犯罪,因此,只有在盗窃行为还没有终了的情况下,才能够将行为人实施的暴力、胁迫评价为夺取财物的手段。而盗窃行为尚未终了,是指在社会观念上(不是在刑法上)认为盗窃行为还没有终了,它包含了盗窃的现场以及与该现场相连接的追还财物或逮捕犯人的情况23。同样,我国刑法第269条之所以规定暴力、胁迫必须当场实施,也是为了使暴力、胁迫能够在实质上被评价为取得财物的方法,从而使之与第263条的普通抢劫罪等值。因此,对于当场的理解就必须以社会的一般观念为指导,认为它不仅指盗窃等犯罪行为的现场,而且还包括行为人刚一离开现场就被人及时发现而被立即追捕中的场所24。可见,对正当防卫和事后抢劫罪中时间限定条件的解释都表明,将刑法条文规定与社会现象中的事实对应起来,在符合日常生活思维习惯和道德观念基础上作出的法律解释,往往会产生不容置疑的说服力。25第三,无论是自救行为,还是公民的扭送权,都不能对犯罪既遂后即时夺回财物的行为作出正确的说明。如前所述,有日本学者认为,财产犯罪既遂后被害人当场夺回财物的行为不属于正当防卫,而是自救行为。但是这一观点存在以下两个缺陷首先,按照大陆法系刑法理论的通说,自救行为仅仅以保护自己的权利为限,所以为了保护国家、公共利益与他人的权利的行为均不能作为自救行为看待。26所以它无法为保护他人权利的义举找到合法化的根据。其次,自救行为毕竟不是法定的违法阻却事由,所以其正当化的力度较之于正当防卫而言就明显略逊一筹。连大塚仁自己也承认自救行为只不过是超法规的在解释论上所认为的违法性阻却事由,与法律明文规定为违法阻却事由的正当防卫相比,其要件应当更为严格,所以,可以说允许进行正当防卫更有利于对被害人的保护27。另外,公民的扭

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