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刑法论文-论正当防卫成立的条件.doc

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刑法论文-论正当防卫成立的条件.doc

刑法论文论正当防卫成立的条件内容摘要根据新刑法第20条的规定,正当防卫,是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。本文拟就有关正当防卫的条件略作探讨.关键词正当防卫法律适用条件根据新刑法第20条的规定,正当防卫,是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。新刑法和79年的刑法相比,新刑法对正当防卫的主体、对象作了更加具体的规定在正当防卫的范围和目的上也规定得更加详细。这给我们正确理解和认定正当防卫提供了法律依据。另外要正确认定正当防卫除了应该依照它的构成条件以外,对防卫限度的理解也非常重要,是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。防卫行为明显超过必要限度,对不法侵害人造成重大损害则构成了防卫过当。只有正确理解认定了正当防卫,才能充分发挥它的积极作用。正当防卫构成的五个要件(1)须有不法侵害行为,且不法侵害必须是实际存在的,这是正当防卫的起因条件。(2)不法侵害必须正在进行,这是正当防卫成立的时间条件。(3)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行,这时正当防卫成立的对象条件。(4)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫,这是正当防卫成立的主观条件。(5)防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害,这是正当防卫成立的限度条件。关键词不法侵害、合法权益、正当防卫、防卫过当论正当防卫正当防卫是法律赋予公民的一项权利,其目的是为了保护合法权益,这项权利来源于宪法社会主义的公共财产神圣不可侵犯和中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯的规定。一切侵害国家、公共利益、公民的人身、财产和其他合法权益的不法行为,都是国家法律所严禁的违法犯罪行为,国家不仅运用法律同违法犯罪作斗争,而且用立法的形式明确赋予人民群众合法的防卫权利,使人们面临不法侵害时,勇于同违法犯罪分子作斗争,维护公共利益和公民的合法权益。一、正当防卫的概念和意义(一)正当防卫的概念正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,对不侵害人所实施的制止其不法侵害行为且没有明显超过必要限度的损害行为。(二)正当防卫的意义1、有利于鼓励和提倡公民同违法犯罪作斗争,保护国家、公民利益和其他合法权益。2、有利于培养广大公民见义勇为、互助友爱的良好社会风尚。3、可以对犯罪分子起到一定的威慑和警诫的作用,从而更好地制止和预防犯罪活动。二、正当防卫的成立条件,我们就对正当防卫的条件做一下的探讨。一、正当防卫成立的条件认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据,脱离刑法的具体规定,正当防卫的条件就无从谈起。当然,刑法的规定是简练概括的,并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件,这要求我们以刑法的基本原则为指导,在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识和理解正当防卫的合法条件,才能全面理解正当防卫是实质首先,有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征其次,有助于实现刑法的任务,打击犯罪行为,保护合法权益再次,有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限最后,有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。正当防卫成立的条件有五个(一)须有不法侵害行为,且不法侵害必须是实际存在的,这是正当防卫的起因条件。所谓不法侵害行为,是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失,在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是,在一定条件下,某种侵害行为,在客观上具有社会危害性,而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样,还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人,实施侵害行为能否实行正当防卫呢有两种不同的主张一种认为不允许采取正当防卫,因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为,不是一切侵害行为,精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为,虽有社会危害性,但没有违法性,因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫,并不需要考虑行为人主观方面的因数。我们认为,对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫,应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人,允许实行正当防卫如果知道则一般不能实行正当防卫,可实行紧急避险。当然,在没有其他方法可以避免危险或迫不得以时,也可以实行正当防卫。例如精神病患者张某持菜刀向姜某砍来,姜某紧急逃避慌忙之中逃到一个小院,被逼入一个死角,此时张某依然赶到挥刀向姜某砍来,姜某用双手护住头部,大声喊叫,姜某被砍几刀后,奋力和张某厮打在一处,并夺下张某的菜刀,慌乱中用刀在张某身上砍了几刀,张某随即倒地,后送往医院救治无效身亡。这个案例说明,张某是精神病患者姜某应采取紧急避险,但是当自己的生命受到威胁时可以采取正当防卫的手段,来保护自己,不必承担法律责任。需要注意的是,正当防卫是法律为公民设定的一项权利,它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害,正当防卫就无从谈起。首先,必须有不法侵害存在,这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性,这里的不法是违法、非法的意思其次,不法侵害必须是现实存在的,而不是行为人所臆测或推测出来的再次,不法侵害通常是人的不法侵害最后,不法侵害不应限于犯罪行为,还应包括一般的违法的不法侵害。对于下述行为,无论是被侵害的人或第三者,都无权进行防卫对依法执行公务或合法命令的行为公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的,或通缉在案的,或越狱在逃的,或正在被追捕的人犯正当防卫的行为紧急避险的行为等等。目前,刑法学界就正当防卫的起因条件,存在着三个方面的争议1、不法侵害是仅指犯罪侵害,还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张有限制的犯罪违法侵害说即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是第一,刑法第二十条规定只要是正在进行的不法侵害,就可以实行正当防卫,并没有其他附加条件的限制第二,违法性与行为人的能力无关,无论是精神异常者,还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害,都在客观上违反了法律,都是违法的侵害,当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位,并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。2、不法侵害是否包括不作为犯罪。本人认为主要看其能否形成紧迫危害。比如警察刘某开车看到有人正在行凶闹事,没有去制止,反而开车离开,如果此时刘某没有别的紧急任务,那么他就是不作为行为,但是如果他正在执行别的紧急任务,比如说正在跟踪别的犯罪嫌疑人或者要去制止一些重大险情要去救助遇到生命危险的人员等就不构成不作为行为。就是造成紧迫危害,也不得对其施以正当防卫。3、不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪,这时,由于不能形成正当防卫的紧迫感,所以就失去了正当防卫的必要性,因此,对过失犯罪,在通常的情况下不存在正当防卫的问题(二)不法侵害必须正在进行,这是正当防卫成立的时间条件,意指不法侵害已经开始,尚未结束。不法侵害首先必须是真实的不法侵害而进行的反击,给假想的侵害者造成伤害,就不是正当防卫而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识上的错误,不是故意犯罪。有过失,则过程过失犯罪。2004年8月16日晚,雷某与张某在夕阳红宾馆夜市吃饭,因为座位问题与姜某、刘某、李某等人发生口角,姜某等人用手中的啤酒瓶、小板凳等东西向张某和雷某打来,张、雷二人被打伤,二人掉头就跑,跑到夕阳红东门口看见穿便衣的民警吴某拦住去路,雷某和张某以为是吴某与姜某一伙的就用力把吴某推了一下,结果吴某被推倒撞向烤羊肉串的车子,被烫伤。张、雷二人属于假想防卫,又因他当时无法预见吴某是民警,不属于过失行为,而属于意外事件,不应追究张、雷的刑事责任。其次,不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行,是指不法侵害已经开始而尚未结束。那么什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢我们认为,在一般的情况下,应该在不法侵害行为着手实施以后,才能实行正当行为,但是在特殊情况下,也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些,而这种早一些,又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态,否则将会使防卫变成预防,产生滥用正当防卫的弊端。我们认为,不法侵害行为结的时间,应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间,在这个时间以后,正当防卫行为必须停止,因为此时,即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。最高人民法院关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定第三项指出,遇有下列情形之一的,应当停止防卫行为1、不法侵害行为已经结束2、不法侵害行为确已自动中止3、不法侵害人已经被制服,或已经丧失侵害能力。我们认为这三种情况,都可视为不法侵害已经结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。这是对行使防卫权在时间上的限制。为什么要对行使防卫权的时间上加以限制这是因为,在一般情况下公共利益和个人利益完全可以由国家和法律加以保护,国家设为特殊的机关行使司法审判权,以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关和个人都无权行使这些权利。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益、公民个人和他人合法权益的一种特殊权利。在司法实践中,存在的防卫不适时的两种情况事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法尚未开始,也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防后是指在不法侵害行为的危害结果已经实际形成,侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害,侵害人已经丧失了侵害能力或侵害人已经被抓获等情况下再实施的防卫行为。事后防卫有两种形式一、故意的事后防卫,又称报复侵害。二、因对事实认识错误导致的事后防卫。在这种情况下不法侵害已经过去,但由于防卫人对事实发生了错误的认识,以为不法侵害依然存在而对其实施了所谓的正当防卫,我们认为,对因为认识错误而导致的事后防卫应当按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况,防卫人对事实认识错误是有过失的,即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见,以致实行了事后防卫的应负过失犯罪的刑事责任,如果防卫人对事实认识错误没有过失,即没有预见也不可能预见的到,不法侵害已经过去,则按照我国刑法的规定应属于意外事件不负刑事责任。(三)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行,这时正当防卫成立的对象条件。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为,所以只对实施不法侵害本人进行,不能针对第三人(包括不法侵害者的家属)进行。因为,如果离开了不法侵害者去实行正当防卫,是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行正当防卫,就必然会枉及无辜,因而也就不能称之为正当防卫行为。1、没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象(1)对未达到刑事责任年龄的人正当防卫问题。我们认为对这个总是应当联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人,可以实行正当防卫如果知道侵害人是不满14周岁的未成年人,在正当防卫的条件上就加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下,当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为,即在迫不得已的时刻,才可以实行正当防卫。(2)对精神病人的正当防卫问题。只有在无法躲避、迫不得已的情况下,才能采取伤害精神病人的方法,这种行为是正当防卫。一般说来,实施防卫在的不得已性不是正当防卫的合法要件,在特殊情况下,如对未成年人或精神病人实施的侵害行为实施防卫时,不得已性便成为附加的正当防卫的合法行为。3.对醉酒人的正当防卫问题。我国刑法第18条第4款规定醉酒人的犯罪,应当负刑事责任。人在醉酒状态中,并没有完全丧失辩认和控制自己行为的能力,只是由某种程度的减弱。而且,行为人在醉酒前,对自己醉酒后可实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对实施不法侵害的醉酒人没有理由不实施正当防卫。四必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫,这是正当防卫成立的主观条件,即防卫目的的正当性。就防卫目的的正当性的具体内容说一般可分为以下三类一是保护国家、公共利益,对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或其它权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其它权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。就正当防卫的主观条件来讲,我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下四种情况1、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的,以挑拨、寻衅等手段,故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害,而后借口防卫,造成他人伤亡的则是防卫挑拨,不是正当防卫。2、相互斗殴。只要形成相互斗殴,双方的行为就都是违法的,任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的,都要付法律责任。3、大义灭亲。大义灭亲是指秉公执法、为维护正义而不惜牺牲亲属的私情,也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中,有的对大义灭亲理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死是不允许的,是破坏国家法制的。大义灭亲同样不是正当防卫行为。但是,如果亲属正在进行违法犯罪活动的时,同这种违法犯罪作斗争则是正当防卫行为。4、为保护非法利益而实行的还击行为。由于其不具有防卫目的的正当性,因而也不是正当防卫行为。(五)防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害,这是正当防卫成立的限度

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